En la adopción de un menor no cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, si no se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el plazo de caducidad de dos años.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 5ª, de 28 de septiembre de 2020, nº 988/2020, rec. 1637/2017, declara que en la adopción de un menor los padres biológicos deben ser oídos, pero no se precisa su asentimiento.

No cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, si no se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esa medida de protección deviene o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada.

B) REGULACION LEGAL: Establece el artículo 172 del Código Civil:

"1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial. 

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. 

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste. 

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela. 

2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. 

Igualmente, durante el mismo plazo (2 años) podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. 

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo. 

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública. 

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen. 

3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal".

C) PLAZOS PROCESALES:

1º) A raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/2.007, de Adopción Internacional, a través de su Disposición final 1 ª, 3 de 28 diciembre, en el artículo 172 del Código Civil, correlativa a la igual reforma introducida por su Disposición final 2ª.4 en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el legislador reordenó las distintas medidas de protección y la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores con el propósito de evitar la intempestiva impugnación de las mismas y favorecer con ello los procesos de integración del menor en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando en atención a las circunstancias concurrentes, pueda razonablemente preverse que la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen es muy difícil o imposible.

En consecuencia en la actualidad pueden distinguirse: a) las acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; y la b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que, partiendo de la superación de la situación que en su momento provocó la declaración de desamparo, tiene por objeto solicitar el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada "ex" artículo 172,1 párr. Tercero del Código Civil) y consiguiente extinción de la tutela legal, así como la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. 

Dentro de las primeras cabe subdistinguir la oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( artículos 780,1 párr. Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 172,6 del Código Civil) y la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( artículo 780,1 párr. Segundo inciso y art. 172,3 párrafo segundo del Código Civil). 

Es decir, transcurridos tres meses desde la notificación de la declaración de desamparo esta deviene firme y como tal inatacable, de modo que la reintegración del menor a su familia biológica exigirá el ejercicio de la acción de recuperación, que podrá interponerse en cualquier momento dentro de los dos años siguientes a la notificación de la declaración de desamparo invocando que, por cambio de las circunstancias que la motivaron, los progenitores se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. 

En los dos años posteriores a la declaración de desamparo los progenitores suspendidos de patria potestad podrán, no obstante, oponerse a las restantes medidas que la Administración adopte en relación a la comunicación, visitas y estancias con sus hijos, acogimiento familiar o revocación del mismo, dentro de los plazos respectivamente previstos para cada caso. Sin embargo, transcurridos dos años desde la notificación de la declaración de desamparo, su legitimación desaparece inexorablemente porque el inciso inicial del artículo 172. 7 párrafo tercero del Código Civil señala que "Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor". 

Ello es así porque, el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del menor en la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegados a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo. Por tal motivo el legislador ha considerado necesario introducir un límite temporal al proceso de superación de los obstáculos determinantes del inadecuado desarrollo de esa función tuitiva, evitando de esta manera la perpetuación de situaciones que necesariamente deben ser transitorias. En consecuencia, resulta que la indicada restricción de la legitimación de los progenitores entra en juego con completa independencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo, es decir, haciendo abstracción de cualquier imputación de culpabilidad en el incumplimiento de los deberes paternofiliales pues no se atiende a la causa del incumplimiento sino a los efectos que objetivamente comportan para el menor. De este modo se evita la sempiterna judicialización de la acción protectora, y también la eventualidad de que, bajo la apariencia formal de la oposición a una medida concreta, se sigan cuestionando otras que han devenido firmes e inatacables. 

Por todo ello, reiteramos, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, el progenitor suspendido de patria potestad no podrá impugnar si proceden las medidas de protección que tras la declaración de desamparo haya podido adoptar la Entidad Pública, toda vez que el derecho de los progenitores y de la familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de facilitar información a la entidad pública y al ministerio fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo. En definitiva no cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esa medida de protección deviene o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada, pues admitir la tesis propugnada por el recurrente de independencia de ambas acciones supondría tanto como ampliar ese plazo perentorio de dos año que el legislador ha establecido como máximo para que la familia de origen pueda implicarse en la superación de las circunstancias que determinaron la declaración inicial de desamparo por estar en condiciones de asumir nuevamente las funciones inherentes a la patria potestad. 

D) OBJETO DE LA LITIS: Sentado cuanto antecede, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. 

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. 

Alegándose por los recurrentes la falta de notificación de la resolución de desamparo, lo que impediría la posibilidad de haberse opuesto al mismo, manifiesta la apelada que no consta en el expediente, habida cuenta su antigüedad, el acuse de recibo de su notificación a los recurrentes. Sin embargo, no pueden pretender los actores que ello se equipare a un desconocimiento absoluto por su parte a la resolución de desamparo. Y es que, desde esa fecha, son múltiples los contactos y entrevistas que han mantenido con los técnicos del Servicio de Protección de Menores y de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento que revelan que tuvieron detallado conocimiento tanto del desamparo como de cada una de las medidas de protección, así como el alcance y consecuencias que ello conllevaba aparejado, como se infiere del expediente administrativo que consta en la pieza principal, llegándose a aportar con la contestación una documental consistente en una comparecencia del apelante en la que se reconoce la existencia del desamparo y sus causas, existiendo además en el expediente administrativo existen informes sobre no recuperabilidad de ambos progenitores en que se pone de manifiesto el trabajo desarrollado con ambos a fin de alcanzar la reintegración familiar, y que sin embargo fracasó por falta de colaboración y adherencia al tratamiento ofrecido, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

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