Quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización por daño moral cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 25 de julio de 2018, nº 498/2018, rec. 608/2017, declara que quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización por daño moral cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.

Lo que se discute es si quien creía ser el padre biológico tiene derecho a una indemnización por la decepción, desilusión, sentimiento de pérdida y la frustración que supone no ser realmente quien engendró a quien creía su hijo, y así lo tenía en todo momento, máxime cuando la paternidad genera deberes y responsabilidades

El hecho dañoso, antijurídico, se asocia, no con el deber de fidelidad sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad. La indemnización por daño moral contribuye a sobrellevar el dolor y angustia inferido por la conducta abusiva o ilegal de otro cónyuge.

B) OBJETO DE LA LITIS:  

La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Rosario a pagar a D. Marcelino la suma de 10.000 €, en concepto de indemnización por el daño moral causado a este derivado de la ocultación de la paternidad biológica al mismo. A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando que el actor "siempre había sospechado que Constantino no fuera hijo suyo " (sic), y lo admitió en juicio de faltas, aparte de que ella le comunicó que había mantenido relaciones sexuales esporádicas con una tercera persona, y él decidió que trataría a Constantino como si fuera su padre biológico, que solo lo sabían los dos, y que en el pleito de impugnación de paternidad "ella era la primera sorprendida en saber que Constantino no era hijo suyo " (sic), aparte de que el menor es rubio de ojos azules mientras que el hermano mayor es de pelo y ojos morenos, de forma que no puede entenderse que hubiera omitido la realidad de la paternidad (no puede considerarse dolosa), asimismo se opone a la procedencia y cuantía de la indemnización. La sentencia de instancia (estableciendo como controvertido, el dato de si el actor conocía o no, desde el momento del embarazo, que Constantino podía no ser hijo suyo), estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor 8000 euros, sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza dicha demandada por error en la valoración de la prueba, al basar la indemnización en que el actor desconocía el hecho material de que el hijo no era suyo, cuando siempre conoció que podía no serlo (siempre había sospechado que ese hijo no era suyo), por lo que mal puede existir daño moral, no habiendo existido conducta dolosa en la ocultación de información. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio. 

C) DOCTRINA LEGAL Y JURISPRUDENCIAL: Quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización por daño moral, que se le ha causado, al haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo. 

Lógicamente, el "desencadenante" no puede ser la infidelidad, en tanto que la fidelidad no es un "deber jurídico" en una relación sentimental; ni, tampoco, la ocultación de la verdadera filiación de un menor puede ser, en sí misma, susceptible de indemnización. Lo que se discute es si quien creía ser el padre biológico tiene derecho a una indemnización por la decepción, desilusión, sentimiento de pérdida y la frustración que supone no ser realmente quien engendró a quien creía su hijo, y así lo tenía en todo momento, máxime cuando la paternidad genera deberes y responsabilidades. En este sentido, la STS 22.7.1999 (se reclamaba por alimentos abonados por el actor a la demandada a favor de D. Felipe que resultó no ser hijo suyo, más otra cantidad, por el daño moral recibido), indicó que puede existir daño moral en el caso de que la madre oculta que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente (aunque se excluye el dolo: ocultación con pleno conocimiento y deliberadamente que el niño no es fruto de la relación con el actor). 

Podemos hacer referencia a diversas resoluciones sobre la materia: 

a) La sentencia de la AP de Badajoz, Sección 3ª, de 5 Sep. 2017, en base a responsabilidad extracontractual, parte de un supuesto en que se reclamaba indemnización por el daño moral causado al demandante por haberle hecho creer la demandada que era el padre biológico de su hija, llegando a declarar que el daño moral sufrido por éste no es una mera suposición; se declara que no ser el padre de la menor que tuvo en todo momento por hija suya , no solo le ha causado desengaño y frustración, sino que afecta a su imagen y consideración social, fijándose aquella en función del tiempo transcurrido, el comportamiento del actor ejercitando acciones para estar con quien creía su hijo, y el engaño deliberado de la demandada, que conocía que su embarazo era fruto de relaciones con un tercero. 

b) En la sentencia de la AP de Cantabria de 3 de marzo de 2016 que, adoptando criterios ya asumidos por otras Audiencias provinciales, confirmaba la sentencia del JPI por la que se condenaba a la demandada a pagar una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales por ocultar dolosamente la verdadera paternidad de una hija nacida constante el matrimonio con el demandante. 

c) En fin, La sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 18ª, de 16.1.2007, citada en la resolución recurrida, otorga una indemnización de 15.000 euros al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años. 

d) La sentencia de la AP de Valencia, Sec. 7ª, de 2.11.2004 (Ar. 1994), había fijado una indemnización de 100.000 € por el daño moral sufrido por un marido que descubrió que no era el padre de tres menores. 

Estos pronunciamientos se desmarcan de dos sentencias de la Sala 1ª del TS de 1999, que rechazaron la acción de responsabilidad civil con base en diferentes argumentos. En la sentencia se excluye, de una parte, la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, de otra, exige dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual (FJ 2º): en la Sentencia del TS, 1ª, de 22.7.1999 (Ar. 5721) el TS consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años (FJ 3º); por su parte, la sentencia del TS, 1ª, de 30.7.1999 (Ar. 5726), a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa (quien, además de impugnar la paternidad de los dos hijos un año después de producirse la separación matrimonial, hizo públicos los hechos al diario "El País") negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos:

1º) El incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 CC sólo constituye una causa de separación matrimonial, la del art. 82.1 CC en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 CC; 

2º) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, a le amparo del a art. 1101 CC, provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos. 

Excluida la vía contractual por la última de las sentencias del TS, la AP considera que sólo procede otorgar indemnización por aplicación del art. 1902 CC siempre que, de acuerdo con la STS de 22.7.1999 interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada. Por este motivo, la AP de Barcelona pasó a examinar dicha conducta en función del contexto social y las circunstancias del caso; constata la falta de diligencia con base en dos factores: 

a) Puesto que la demandada había tenido relaciones sexuales con su marido y con el padre de la menor durante la concepción, debía considerar la posibilidad que la niña fuera hija del último, máxime cuando en 1999 la práctica de la prueba biológica era de fácil acceso. 

b) Durante los primeros años de matrimonio, la esposa se había sometido a un tratamiento de fertilidad sin lograr quedar embarazada, lo que constituía un nuevo indicio para creer que el marido no era el padre biológico de la menor. 

No obstante, desmarcándose del requisito del dolo exigido por la STS de 22.1.1999, la AP califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor": "(...) La culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la señora... no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. 

La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual. (...)". 

D) Ante la manifestación del actor en la demanda de que durante la tramitación del divorcio le llegaron rumores de que Constantino podía no ser hijo suyo biológico, que se acentuaron tras la sentencia llegando a "sembrarle la duda", sometiéndose entonces a las pruebas de paternidad, la demandada contestó que "en el curso del pleito ... manifestó que ella era la primera sorprendida en saber que Constantino no era hijo suyo " (lo que repitió en el juicio); ergo, con mayor razón, no puede afirmarse que lo supiera el actor; en todo caso, lo que sí sabía la demandada es que, durante el tiempo de la concepción (2005) había tenido relaciones sexuales con otra persona además de con el actor, teniendo a su disposición medios para determinar la certeza de la paternidad, admitiendo en el juicio de que en el momento en que se quedó embarazada el niño podía ser del actor o del tercero (si bien, también admite que no hacía vida de matrimonio con el demandado, que dormía en el sofá). Aparte de ello, existen una serie de actos (actos propios, dice la resolución recurrida) del actor que permiten considerar acreditado que sólo con el resultado de la prueba de paternidad, el actor tuvo pleno conocimiento (certeza) de que Constantino no era hijo biológico suyo: 

Se acordó en la separación, aprobando el convenio regulador, la guardia y custodia para la madre, pero con un amplio régimen de visitas para el padre y una pensión alimenticia para los hijos a cargo del actor. 

En la demanda de divorcio, el actor interesó la custodia compartida de ambos hijos, si bien en sentencia se mantuvo la guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas y pensión a cargo del actor. 

En ninguno de tales procedimientos se cuestionó la paternidad del actor. 

La sentencia de divorcio se dictó en 21.3.2014, y fue a finales de marzo cuando el actor se sometió a la prueba de paternidad, obteniendo el resultado en 17.4.2014, que acreditaba, inequívocamente, la certeza de que el actor no era el padre biológico de Constantino, y pocos días después el actor interpuso la demanda de impugnación de la paternidad. 

Aún en el procedimiento de impugnación de la paternidad a instancia del actor, la actora se opuso a la pretensión deducida, alegando la caducidad (en base al mismo argumento de que el actor sabía que no era el padre biológico de Constantino), declarándose en la sentencia - que devino firme - que Constantino no era hijo biológico del actor, que "sin que las meras sospechas sean suficientes para apreciar la caducidad...". 

En base a tales datos no puede considerarse que, desde el embarazo, el actor conociese de forma cierta que no era el padre de Constantino, sin que conste que la demandada le comunicase que, por haber tenido relaciones sexuales con un tercero, el hijo que esperaba podía no ser suyo; ni tampoco, por ello, llevó a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad biológica del actor. 

E) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: Procede pues la indemnización del daño moral (que en la referida sentencia de la AP de Barcelona se considera equiparable a "la pérdida definitiva de un ser querido"), daño moral , definido en la STS 22.2.2001 como "(...) cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, (...)". 

En orden a la determinación de la cuantía del "daño moral ", han de tenerse presente las circunstancias del caso: a) en todo momento el actor fue ajeno al hecho cierto de que no era el padre biológico (no olvidemos las demandas para solicitar, en ambos casos, un régimen de visitas y el establecimiento de una pensión de alimentos, en la primera de común acuerdo con la demandada, y en la segunda, de divorcio, interesando como petición principal la custodia compartida); b) habían transcurrido unos 8 años desde el nacimiento del niño cuando supo toda la verdad "biológica", habiéndose creado durante ese tiempo, los naturales y lógicos vínculos de afectividad entre ambos, y planteado un proyecto de vida familiar que incluía como es natural al niño, que se han visto frustrados, provocando esa pérdida de afectos y el vacío emocional, antedicho. 

En ese sentido se considera razonable y ponderada la indemnización de 8.000 euros concedida.

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