Constituye un delito de estafa el engaño bastante para hacer firmar un préstamo con garantía hipotecaria cuando el prestatario no era el destinatario real de la suma prestada, y que carece de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de marzo de 2021, nº 277/2021, rec. 2433/2019, declara que constituye un delito de estafa el engaño bastante para hacer firmar un préstamo con garantía hipotecaria cuando el prestatario no era el destinatario real de la suma prestada, y que carece de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado. 

Constituye una estafa la firma del préstamo con garantía hipotecaria, al ser un contrato criminalizado, cuando el prestatario no era el destinatario real de la suma prestada, y sabiendo que éste carecía de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado, constituyendo su única finalidad la de gravar con una carga hipotecaria la vivienda de aquél en la certeza de que no sería atendido por el prestatario a su vencimiento y que se habría de proceder a su ejecución y, en suma, a la pública subasta de la misma, teniendo la posibilidad de proceder a su adjudicación y a ceder el remate, como así aconteció. 

El TS considera que se podrá condenar por el delito de estafa cuando de las pruebas practicadas se deduzca un engaño bastante, esto es, cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo, fundamentalmente, a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto. 

B) HECHOS: "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente: 

1º) En fechas indeterminadas pero próximas al mes de octubre del 2.011, Juliana, mayor de edad, en cuanto nacida en 1.961, con antecedentes penales no computables y en libertad de la que no ha estado privada así como con la también acusada Lidia, mayor de edad, en cuanto nacida en 1.949, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privada, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, y conocedoras de que Jorge necesitaba la suma de 4.000.-€ para hacer frente a unas reformas en su vivienda habitual, le ofrecieron a éste la posibilidad de percibir dicha suma si, a cambio, aceptaba suscribir como prestatario un préstamo con garantía hipotecaria sobre aquélla por importe de 33.000.-€, suma que, en realidad, no percibiría el Sr. Jorge, sino que recibirían las Sras. Lidia y Juliana, a cuyo efecto y como garantía de su pago le manifestaron que la acusada Lidia le firmaría un reconocimiento de deuda por idéntico importe en la misma notaría en la que se firmara el préstamo con garantía hipotecaria. 

Así, las acusadas Juliana y Lidia contactaron a su vez con el acusado Everardo, mayor de edad en cuanto nacido en 1.972, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado, quien colaboraba con ellas en la consecución de préstamos entre particulares en calidad de intermediario proporcionando a quien iba a ser el prestamista o inversor. 

El acusado Everardo fue quien propuso finalmente al acusado Felipe, mayor de edad, en cuanto nacido en 1.983, sin antecedentes penales, y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa, la eventual operación descrita, a cuyo efecto un día o unos pocos días antes de la firma del expresado préstamo acudieron juntos a visitar la vivienda habitual del Sr. Jorge sobre la que habría de constituirse la carga hipotecaria a los efectos de verificar su suficiencia. 

Todos los acusados sabían antes de la firma del préstamo con garantía hipotecaria que el Sr. Jorge no era el destinatario real de la suma prestada, y que éste carecía de capacidad económica para proceder a la devolución de dicho principal en el plazo estipulado, constituyendo su única finalidad la de gravar con una carga hipotecaria la vivienda de aquél en la certeza de que no sería atendido por el prestatario a su vencimiento y que se habría de proceder a su ejecución y, en suma, a la pública subasta de la misma, teniendo la posibilidad de proceder a su adjudicación y a ceder el remate, como así aconteció. 

2º) Así en ejecución del plan preestablecido, el 26 de octubre de 2011 comparecieron en la Notaría de D. Francisco Javier Moreno Clar, el Sr. Jorge (en calidad de prestatario), el acusado Sr. Felipe (en calidad de prestamista), las acusadas Lidia y el acusado Everardo, además de otras personas no traídas al presente procedimiento, procediéndose a otorgar escritura de préstamo ante dicho notario con nº de protocolo 2983, por importe de 33.000.-€ entregados en efectivo metálico y con vencimiento el 25 de febrero de 2012, con pago anticipado de los intereses pactados (5% anual), constituyéndose garantía hipotecaria sobre la finca propiedad del Sr. Jorge que constituía su vivienda habitual; inmueble sito en Santa Ponsa Calviá (finca nº 4 del Registro de la Propiedad nº 1 de Calviá). 

Pese a que el préstamo hipotecario lo firmaba el Sr. Jorge en calidad de prestatario, quienes tenían que recibir y efectivamente recibieron el importe del préstamo en efectivo metálico fueron las acusadas Sras. Juliana y Lidia. 

El acusado Everardo percibió por su mediación en la operación la suma de 1.000 euros, recibiendo el Sr. Jorge la suma de 4.000.-€ que le fueron entregados por las acusadas Lidia y Juliana. 

3º) Continuando con la ejecución del plan defraudatorio, el mismo día en que se firmó el préstamo hipotecario indicado y con número de protocolo 2.984 correlativo al de aquél (nº 2983), la acusada Sra. Lidia, puesta de común acuerdo con la acusada Sra. Juliana, otorgó escritura de reconocimiento de deuda a tenor de la cual reconocía adeudar al Sr. Jorge la suma de 33.000 euros - exacto importe del principal objeto del préstamo correlativamente anterior-, cantidad que la acusada Sra. Lidia se obligaba a devolver sin intereses en el plazo máximo de cuatro meses, teniendo ambas acusadas antes de la firma de dicho documento el propósito de no cumplir con dicha obligación, como así ha ocurrido. 

4º) Al día siguiente, esto es, el 27 de octubre de 2.011 al objeto de recuperar la suma entregada al Sr. Jorge (4.000 euros), las acusadas Lidia y Juliana, puestas de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse injustamente, convencieron a aquél para les prestara la suma total de 8.000 euros, suscribiendo así un documento privado merced al cual, la Sra. Lidia declaraba adeudarle dicha suma, la cual se haría efectiva en dos plazos de 4.000 euros cada uno, como máximo los días 2 de diciembre de 2.011 y 2 de enero de 2.012. En el momento de suscribir dicho documento, las acusadas Sra. Lidia y Sra. Juliana tenían también el propósito de no proceder al cumplimiento de sus obligaciones pactadas, como así ha ocurrido. 

5º) Llegada la fecha del vencimiento del plazo estipulado en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con el acusado Sr. Felipe, el Sr. Jorge no hizo frente a la devolución del mismo, procediendo el primero a interponer demanda de ejecución hipotecaria tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de esta ciudad, bajo los autos 1.058/13, sacándose a subasta el inmueble hipotecado que constituía la vivienda habitual del Sr. Jorge en fecha 22 de mayo de 2.014, dictándose Decreto de fecha 31 de marzo de 2.016 por el que se acordaba la cesión de remate a favor de la entidad "Gestimopa Baleares S.L" de la cual el acusado, Sr. Felipe es socio junto a un hermano." 

C) CONDENA POR EL DELITO DE ESTAFA: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe, a Juliana, a Lidia y a Everardo, como autores responsables de un delito de estafa, agravado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E., sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas, inhabilitación especial durante el tiempo de condena así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular. 

Asimismo, se declara la nulidad de las siguientes escrituras públicas, así como los actos y contratos en las mismas recogidos y de las inscripciones y asientos registrales que tengan causa en las mismas: 

1.- nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 26 de octubre de 2.011 ante el Notario de esta ciudad, D. Francisco Javier Moreno Clar con nº 2.983 de su protocolo. 

2.- nulidad de la escritura pública de reconocimiento de deuda suscrita ante el Notario de esta ciudad, D. Francisco Javier Moreno Clar con nº 2.984 de su protocolo. 

3.- nulidad del contrato privado de reconocimiento de deuda de fecha 27 de octubre de 2.011 suscrito entre Lidia y Jorge". 

D) DECISION DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) El recurrente combate la condena de instancia porque a su parecer los hechos declarados probados no constituyen delito. Las operaciones de préstamo que se describen se celebraron sin mediar engaño y, en todo caso, es la víctima quien ha incumplido sus más básicas exigencias de autodefensa. La propia sentencia enfatiza lo insólito de la mecánica presuntamente defraudatoria calificando lo acaecido de "incomprensible", "irrazonable", "extravagante", "falto de todo sentido", "carente de todo sentido económico", "no entendible en términos de normalidad" . Para el recurrente, las conductas que tanto estupor generan al tribunal de instancia se reducen " a un antológico supuesto de extrema falta de autotutela de la víctima ". A partir del análisis de iter de las actuaciones negociales que se declaran probadas, el recurrente se pregunta dónde radica el engaño inherente al delito de estafa. 

Las coacusadas Sras. Juliana y Lidia ofrecieron al Sr. Jorge la posibilidad de acceder a los 4.000 euros que necesitaba para arreglar su vivienda, siempre que aceptara constituir un préstamo hipotecario sobre esta y cederles a ellas el importe del préstamo, garantizando su devolución con un reconocimiento de deuda elevado a escritura pública. El préstamo se formalizó, el Sr. Jorge recibió el importe total de 33.000 euros, lo entregó a las Sras. Juliana y Lidia, y estas, por su parte, y sin solución de continuidad, le entregaron los 4.000 euros convenidos y reconocieron la deuda. El día después, el Sr. Jorge, de nuevo, entregó a la Sra. Lidia otros 8.000 euros, también con la garantía de su reconocimiento. Nadie le engañó. Tampoco consta que el Sr. Jorge sufra algún tipo de trastorno. Nada explica que no haya ejercitado acciones civiles pretendiendo la ejecución de los títulos no judiciales de reconocimiento de deuda otorgados en escritura pública. Y en cuanto a la constitución de la hipoteca esta se realizó con respeto a todas las formalidades legales, con la intervención de un notario. Si el Sr. Jorge asumió una obligación que no podía cumplir, se afirma por el recurrente, solo a él puede reprochársele la posterior ejecución del crédito impagado. Pero en modo alguno cabe decantar responsabilidad penal para quien presta el dinero confiado en la libre asunción de obligaciones por parte del prestatario. 

2º) El motivo no puede prosperar. Este reclama el respeto a los hechos que se declaran probados. Su campo de operación es exclusivamente el juicio de subsunción a partir, insistimos, del hecho fijado en la instancia que actúa como necesario marco de referencia. 

Análisis que obliga a tomar en cuenta algunas coordenadas normativas básicas. Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño sufrido por parte del sujeto pasivo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. 

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial. 

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibieron en términos finales y causales como instrumentos del engaño. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. 

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo. 

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil. 

3º) En el caso, los hechos que se declaran probados permiten trazar una incuestionable relación exclusiva y excluyente de imputación entre la actividad engañosa desarrollada y los desplazamientos patrimoniales realizados por el Sr. Jorge. 

Se describe una compleja y multifásica puesta en escena en la que cada eslabón de ejecución adquiere una importancia decisiva para la obtención del resultado prohibido. En una primera fase, la Sras. Juliana y Lidia convencen al Sr. Jorge de la necesidad de solicitar un préstamo si quiere acceder a los cuatro mil euros que necesita para arreglar su vivienda, que aquellas le entregarán a cambio de que este les entregue, a su vez, el importe del préstamo, garantizando su devolución mediante un reconocimiento de deuda otorgado ante notario. Bajo esa representación negocial marcada, además, por la premura, el Sr. Jorge acepta la propuesta de las coacusadas. Acto seguido se busca a quien puede prestar dicho dinero, formalizándose en apenas tres días el contrato de préstamo hipotecario, fijándose un plazo de devolución de cuatro meses. 

Simultáneamente al acto de constitución de la hipoteca, el Sr. Jorge entrega los 33.000 euros recibidos del Sr. Felipe a la Sras. Juliana y Lidia, quienes, a su vez, le hacen entrega de 4.000 euros, reconociendo en escritura pública adeudar la cantidad recibida -33.000 euros- sin ningún tipo de cláusula de intereses. 

Transcurridos los cuatro meses fijados para la amortización del préstamo, el prestatario no cumple con el pago. Precisamente, por su precaria situación económica, lo que desemboca en la ejecución de la garantía hipotecaria sobre el inmueble y su adquisición, por cesión del remate, a una sociedad de la que es partícipe el prestamista. 

Pero la sentencia también declara probados dos extremos fácticos esenciales. Uno, las Sras. Juliana y Lidia no tenían ninguna intención de cumplir con la obligación de devolución contraída. Otro, todos los acusados, y hoy recurrentes, conocían que al tiempo de la constitución del préstamo hipotecario el prestatario, el Sr. Jorge, no podría devolverlo y que las Sras. Juliana y Lidia no cumplirían lo pactado. 

En el complejísimo plan engañoso que se describe en la sentencia recurrida, la constitución del préstamo cumplió, por tanto, un papel decisivo, pues confirmaba la expectativa creada al Sr. Jorge, por la Sras. Juliana y Lidia, de poder acceder a los 4.000 euros que necesitaba con premura. Una pieza decisiva del engaño que provocó la grave disposición patrimonial en su perjuicio dividida en dos secuencias. Una, la entrega del importe del préstamo a las Sras. Juliana y Lidia. Otra, la pérdida, por ejecución hipotecaria, de la titularidad del inmueble valorado en un precio que doblaba el del importe del préstamo concertado. Ambas secuencias dispositivas en perjuicio del Sr. Jorge, como se declara probado, fueron abarcadas por el plan de autor co-ejecutado. 

La declaración de hechos probados identifica con claridad esa relación de exclusiva y excluyente imputación causal entre la disposición patrimonial perjudicial y el plan de engaño, lo que satisface todas las exigencias de tipicidad reclamadas por el tipo de estafa. 

4º) Y entre estas, también, la significativa relevancia normativa del engaño, sin que identifiquemos factores que la neutralicen derivados del propio comportamiento autodesprotector del perjudicado. 

A este respecto, debe recordarse que el engaño bastante que reclama el tipo debe entenderse como el idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude -vid. por todas, SSTS 483/2012, de 7 de junio, 822/2014, de 14 de octubre-. 

Error que no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también, y como apuntábamos, relevancia normativa. 

Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional. 

5º) Este contenido ampliado de la dimensión normativa del error permite, por un lado, frente a la fórmula tradicional que incide exclusivamente en la idoneidad engañosa en términos objetivos, una mejor individualización de las específicas características personales, relacionales y coyunturales en que se encuentra la víctima. Y, por otro, sugiere una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño o por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección. 

En la misma línea de consecuencias, la necesaria relevancia normativa del engaño excluirá su relevancia típica por falta de presupuesto objetivo de imputación, cuando el error y la consiguiente traslación patrimonial se presenten como una consecuencia injustificable de la propia negligencia o de la falta de cuidado inexcusable de la persona que la sufre. Cuando, en fin, desde el módulo objetivo y subjetivo de valoración de la capacidad de autoprotección, no sea posible identificar una razón plausible, mínimamente atendible, que explique el comportamiento patrimonial desprotegido. 

6º) Pero este no es el caso. Es cierto que las circunstancias de producción son muy singulares. También lo es que desde un canon estrictamente objetivo cabría cuestionar la idoneidad de la puesta en escena para provocar un resultado despatrimonializador tan grave. Y que, muy probablemente, como de forma explícita reconoce la sentencia recurrida, no se han despejado probatoriamente todos los planos intersubjetivos subyacentes. 

Pero, situacionalmente, lo que sí resulta evidente es que la compleja y sofisticada puesta en escena generó para el Sr. Jorge confianza en que obtendría los 4.000 euros que necesitaba para acometer las obras de reparación y que las Sras. Juliana y Lidia cumplirían con lo pactado, documentado, además, en una escritura pública. 

Nada se ha acreditado sobre que el Sr. Jorge tuviera especiales conocimientos o formación académica, tampoco que buscara con el "negocio" propuesto especiales beneficios o que pretendiera crear algún tipo de pantalla fiduciaria al constituir la hipoteca o entregar el dinero recibido a las Sras. Juliana y Lidia. Tampoco que sufriera algún tipo de trastorno o afectación cognitiva. Pero sí se ha acreditado que al tiempo de los hechos pasaba por una delicada situación económica, que no pudo recuperar la propiedad de su casa y que, por ello, vive de alquiler pagando una renta a la sociedad adquirente de 600 euros mensuales. 

Tanto lo acreditado como lo que no, a la vista del resultado económicamente catastrófico que se derivó para el Sr. Jorge, lo que patentiza es, por un lado, la excepcional eficacia del plan engañoso urdido y ejecutado y, por otro, la escasa capacidad para protegerse de la víctima. Plan que, de forma necesaria, abarcó dicha circunstancia: que el Sr. Jorge, una persona sin especial preparación y económicamente débil, no adoptaría mecanismos de autoprotección. 

Los contextos relacionales generan con frecuencia elementos o circunstancias intransferibles que modalizan y condicionan los comportamientos humanos. Hasta el punto de que solo tomando en cuenta dichos elementos pueden entenderse y explicarse.

7º) En el caso, lo que resulta meridianamente claro es que el comportamiento "negocial" del Sr. Jorge no vino motivado ni por un afán de enriquecimiento ni por intenciones espurias de ocultación patrimonial. De tal modo, la única explicación posible es que su comportamiento trae causa de la confianza generada por las acusadas. O, mejor dicho, por la extraordinaria habilidad que demostraron para generar dicha confianza en una persona humilde desprovista de capacidad de autoprotección. 

El engaño fue, por tanto, bastante. Su sofisticada ideación y ejecución -lejos de lo burdo que reclama esta Sala para excluir su relevancia, STS 726/2018, de 29 de enero-, en términos situacionales y desde el canon subjetivo de idoneidad, fue suficiente para provocar el error en el Sr. Jorge y obtener la consumación del fin propuesto. 

Reiteramos, en términos situacionales, no identificamos en el Sr. Jorge un desprecio absoluto o indolente a las normas sociales de cuidado, intenciones secundarias o fiduciarias de desprotección, planos ocultos con causa torpe o ilícita, que justifique no concederle la protección penal pretendida mediante la acción ejercitada. 

Actuó, desde luego, engañado, pero eso lo que prueba precisamente es la excepcional eficacia, en el caso, del ardid engañoso generado por los coacusados. 

8º) No hay previsión normativa alguna que establezca que la norma penal solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas (Sentencia del TS nº 832/201). 

La protección penal no desborda, en este supuesto, los fines constitucionales a los que debe servir, ni compromete la prohibición constitucional del exceso. Una aplicación ampliada de exigentes estándares objetivos de autoprotección para medir la antijuricidad específicamente penal de las conductas defraudatorias introduce el riesgo de desproteger a un buen número de perjudicados que, como en el caso, carecen de las mejores condiciones socio-culturales-económicas para protegerse del engaño sofisticado.

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