Se anula un proceso selectivo porque el tribunal delegó la facultad de evaluar los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes en el proceso selectivo y la de valoración del perfil teniendo en cuenta la formación y experiencias específicas de la oposición convocada, así como las competencias profesionales en la fase de valoración de méritos.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 5ª, de 24 de febrero de 2021, rec. 387/2019, anula el proceso selectivo convocado, pues no es posible delegar en los términos acordados, pues la facultad de evaluar los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes en todo el proceso selectivo y la de valoración del perfil teniendo en cuenta la formación y experiencias específicas que sean útiles en el desempeño de la oposición convocada, así como las competencias profesionales que se ajusten a la naturaleza y requerimientos del puesto, en las entrevistas y pruebas a acordar, en su caso, en la fase de valoración de méritos, corresponde única y exclusivamente al tribunal, que puede recabar la colaboración de vocales especializados, pero no actuar sin la asistencia de la mayoría de sus miembros. 

La Audiencia Nacional declara nulo el proceso selectivo que realizó el Banco de España en 2018 para proveer 92 plazas de nivel 5 para el grupo administrativo al considerar que la actuación del tribunal en la segunda fase fue arbitraria. Porque hubo infracción de los principios de mérito, capacidad y publicidad, con la consiguiente declaración de nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa recurrida por concurrir las causas de los apartados a) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Los magistrados de la AN explican que el tribunal no intervino en la fase de valoración de méritos como así le correspondía única y exclusivamente, que podía recabar la colaboración de vocales especializados, pero no actuar sin la asistencia de la mayoría de sus miembros. 

Añaden que no estaba prevista ninguna suplencia y que la referencia a los vocales especializados “era a los efectos de colaborar con el tribunal, que no a suplirlo, como de hecho aconteció”. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: 

1º) La Comisión Ejecutiva del Banco de España aprobó el 29 de septiembre de 2017 la convocatoria de un proceso selectivo en la modalidad de concurso-oposición para proveer 92 plazas en el Nivel 5 del Grupo Administrativo, para desempeñar cometidos de Auxiliar Administrativo de Caja en Madrid y Sucursales (en adelante proceso selectivo), cuyas bases se publicaron mediante Anuncio 33/2017, de 29 de septiembre. 

La recurrente -que no impugnó las bases- fue admitida y superó la primera fase eliminatoria de aptitud ocupando el puesto número xxx con una puntuación de 7,3186, pero no la segunda fase de valoración de méritos, en la que obtuvo 3 puntos, y al no alcanzar la nota mínima de corte global no se le incluyó en la lista de aprobados con y sin plaza. 

Disconforme con su calificación formuló recurso de alzada, que fue calificado como recurso de reposición y desestimado por la resolución frente a la que interpone el presente recurso contencioso-administrativo. 

2º) El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 18 de enero de 2019 desestimatoria del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 8 de octubre de 2018 de ese mismo órgano, por el que se resolvió el proceso selectivo para proveer 92 plazas en el Nivel 5 del Grupo Administrativo para desempeñar cometidos de Auxiliar Administrativo de Caja en Madrid y Sucursales, y se acordó la publicación de los listados de aspirantes aprobados con y sin plaza. 

El proceso selectivo se rige por unas bases publicadas mediante Anuncio 33/2017, de 29 de septiembre. 

3º) ACUERDO de 22 de junio de 2018 aprobando "nuevas propuestas" (anterior a la realización de las entrevistas personales): 

"Nombrar vocales especializados" en número de 10 (5 del Departamento de Emisión y Caja y otros 5 del Departamento de Sucursales). 

"Realizar las entrevistas a partir del 28 de junio de 2018, en las instalaciones de la consultora especializada People Experts, en 4 grupos en paralelo”. 

"Que a cada grupo asistiera un vocal especializado y un técnico o experto en RRHH y/o la consultora especializada". 

"Recordar la delegación de la revisión de la acreditación documental y la consolidación de la información relativa a la Valoración de Méritos y las entrevistas personales en la empresa People Experts". 

"Valorar los factores de los méritos de la siguiente manera: 

- 10% la formación. 

- 90% el resto de los factores, experiencia y perfil competencial, se les asignará una valoración conjunta según la matriz que determinen los vocales del tribunal ". 

Ninguna de estas decisiones se publicó. 

C) NORMAS LEGALES y JURISPRUDENCIALES: 

1º) Debemos comenzar exponiendo que del marco normativo que rige en esta materia cabe destacar que el art. 6 bis de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España y el artículo 18 de la Resolución de 18 de marzo de 2000, del Consejo de Gobierno del Banco de España, por la que se aprueba su Reglamento Interno, establecen que "El personal del Banco de España será seleccionado respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad" , en consonancia con los artículos 9.3, 23.2 y 103.3 de la Constitución. 

Asimismo hemos de considerar que el Reglamento de Trabajo del Banco de España contempla el concurso-oposición como uno de los sistemas para iniciar la relación laboral, en el que "se estimará fundamentalmente el resultado de los ejercicios teóricos y prácticos a que deben someterse los aspirantes, completando la estimación con la de los méritos que hubieran expuesto los aprobados" (artículo 39), correspondiendo al "Tribunal libremente designado por el Consejo Ejecutivo" en el que siempre estará "un representante de los empleados" , la valoración de "Los méritos y la actuación de los concursantes" (artículo 45). 

Para terminar, completando este marco normativo, resulta de aplicación supletoria la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por así disponerlo su Disposición adicional decimonovena. 

2º) Siguiendo esta línea argumental jurídica general, resulta imprescindible hacer referencia a aquellos criterios jurisprudenciales constantes que resultan de interés, como los referidos a la naturaleza jurídica de las bases y su carácter vinculante de las convocatorias para el acceso a funciones públicas, con las particulares consecuencias derivadas de su falta de impugnación -como en este caso- expuestos en una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2020 (recurso 135/2019), en el siguiente sentido: 

"Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. 

(...) Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. 

Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad". 

Criterio jurisprudencial conocido y particularmente reseñado por las partes demandadas, que en este caso cobra una trascendental importancia vista la intervención del tribunal en la fase de valoración de méritos, que procedemos a analizar. 

D) CONCULCACION DE LAS BASES: 

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, pues ya se han expuesto detalladamente en esta sentencia los acuerdos adoptados por el tribunal, se aprecia en relación con el primer motivo de impugnación de la demanda y sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo la clara conculcación de las bases (apartados 4 y 5.2.b.). 

En primer término, resulta contraria a aquéllas -por su falta de previsión-la decisión de delegar en los términos acordados, pues la facultad de evaluar los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes en todo el proceso selectivo, y la de valoración del perfil teniendo en cuenta la formación y experiencias específicas que, a su juicio, sean útiles en el desempeño de la posición convocada, así como las competencias profesionales que se ajusten a la naturaleza y requerimientos del puesto, en las entrevistas y pruebas a acordar, en su caso, en la fase de valoración de méritos, correspondía única y exclusivamente al tribunal, que podía recabar la colaboración de vocales especializados pero no actuar sin la asistencia de la mayoría de sus miembros. 

De ahí que resulte también infringido el artículo 8.1 de la Ley 40/2015 según el cual la competencia es irrenunciable, a salvo una previsión normativa de delegación que como antes hemos indicado no estaba contemplada en las bases. 

Aunque no es objeto de cita por las partes, conviene traer a colación lo resuelto por la Audiencia Nacional en la sentencia de 3 de abril de 2019 (recurso 851/2017), en que a diferencia de este asunto las bases del proceso selectivo del Banco de España sí contemplaban que el tribunal actuase en pleno o en comisión. De hecho, en ese otro proceso de selección la base 5 era idéntica a la número 4 de este, pero allí la 6.1.4, en relación con el ejercicio que era objeto de impugnación, indicaba que "El ejercicio deberá ser leído por el aspirante ante el tribunal, en pleno o en comisión". Y en la convocatoria para realizar este ejercicio en concreto se indicó que "La lectura del ejercicio y la contestación a las preguntas que, en su caso, se formulen a los aspirantes, se efectuarán ante una comisión del Tribunal, (,,,)". En dicho proceso, además, se constató que la intervención a posteriori del tribunal calificador tuvo por objeto la expresa ratificación de los criterios de elaboración, evaluación y corrección, aprobando seguidamente los resultados provisionales de esta prueba. Nada de esto, en cambio, fue lo que sucedió aquí. 

A lo anterior cabe añadir que ni siquiera el tribunal ha llegado a intervenir en la fase de valoración de méritos ejerciendo las funciones a las que estaba obligado por las bases. Nótese que no estaba prevista ninguna suplencia y que la referencia a los vocales especializados era a los efectos de colaborar con el tribunal, que no a suplirlo, como de hecho aconteció. Incluso la función que las bases le atribuían de completar la valoración con la documentación aportada por los aspirantes resultó igualmente suplantada al delegarse en un tercero, representante de la empresa People Experts. 

Así pues, fueron un vocal especializado y un representante de la citada empresa quienes realizaron las entrevistas y valoraron los méritos de los aspirantes, conforme a unos criterios de valoración y corrección que, según se desprende de lo actuado, no fueron elaborados por el tribunal, que limitó su intervención a ser informado de ellos a grandes rasgos y a modo de resumen, y a aprobar sin más el resultado de las valoraciones, reiteramos, efectuadas por personas ajenas al tribunal. Tampoco asistió a las entrevistas el representante de los trabajadores, ni el presidente y el secretario, como resultaba obligado ex apartado 4 de las bases y artículo 45 del Reglamento de Trabajo del Banco de España, y artículo art.17.2 de la Ley 40/2015, respectivamente. Nótese, además, que el representante de los trabajadores hizo constar tras su firma del acta final lo siguiente: "Manifiesto mi disconformidad con el peso del 40% de la baremación y desglose de la Valoración Final de Méritos". 

Para finalizar y a fin de dar respuesta a las alegaciones del Banco de España y codemandados sosteniendo la adecuación a derecho de la actuación del tribunal calificador en estos concretos aspectos, ha de indicarse lo que sigue: 

- Ciertamente en la fase primera eliminatoria se adoptaron acuerdos de delegación en vocales, vocales especializados y distintas empresas para la confección de plantillas, elaboración y calificación de los exámenes y cuestionarios correspondientes, pero también lo es que respecto a cada una de las tres pruebas que la conformaban, en las sesiones del tribunal debidamente constituido de fechas 22 de febrero, 11 de abril y 22 de junio de 2018 se hace constar que el tribunal "ratificó los criterios de elaboración, corrección y evaluación" de la prueba correspondiente, "adoptados por los vocales especializados y proveedores en quienes se había delegado la prueba" . Todo ello previa puesta en conocimiento al tribunal de las reclamaciones efectuadas y la propuesta de resolución adoptada en cada caso -incluso consta una de carácter estimatorio-, lo que pone de manifiesto que, en su actuación, con el alcance antes referido, el tribunal dispuso de una información que en la otra fase del proceso no se dio. 

Por todas estas significativas y distintas circunstancias no puede prosperar la vinculación a los actos propios en relación con la primera fase del proceso de selección, que además no ha sido impugnada. 

- Tampoco supone aquietarse e ir en contra de los propios actos el que los aspirantes -incluido el recurrente- fueran citados a las entrevistas en la sede de la empresa People Experts, pues esto no equivale a conocer y aceptar que la valoración de los méritos la realizarían personas ajenas al tribunal, atendida la falta de publicidad de todo lo actuado. 

- El hecho de seguir un guion similar en la realización de las entrevistas y que los criterios de valoración se aplicaran por igual a todos los aspirantes no puede sanar el sustancial vicio de falta de intervención del tribunal en la valoración de los méritos. 

-Es imposible admitir que el tribunal no dejase de tener un "papel protagonista" en esta fase del proceso, cuando su intervención fue meramente simbólica y formal, en los términos que ya hemos expuesto. 

-No es aceptable que no intervenga el tribunal, argumentando la importancia y relevancia de los cargos que ocupan algunos de sus vocales, pues no se trata aquí de dirimir lo que sea razonable y/o lógico, sino de lo que es o no ajustado a derecho en atención a una intervención en el proceso selectivo en la forma y con el alcance que les imponen las bases. 

Por todo lo expuesto se aprecia que la actuación -o más bien no actuación- del tribunal es arbitraria por la manifiesta y abierta conculcación de las bases, que en cuanto ley del proceso selectivo le vinculaban y que, como órgano soberano del mismo, encargado de velar por su escrupuloso cumplimiento, no llevó a cabo. 

Con infracción, además, de los principios de mérito, capacidad y publicidad, con la consiguiente declaración de nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa recurrida por concurrir las causas de los apartados a) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 

E) RETROACCION DE LAS ACTUACIONES: 

1º) Como indefectible consecuencia jurídica del pronunciamiento anterior procede acordar, como solicita la recurrente, la retroacción de las actuaciones desplegadas en el proceso de selección. 

Y si bien resulta ya de todo punto innecesario abordar las alegaciones sobre las restantes infracciones jurídicas expuestas en la demanda, sí lo es, en cambio, establecer en líneas generales el discurrir jurídico al que el tribunal calificador deberá ajustar su actuación, en su obligado respeto a los principios que operan en esta materia y a las bases, y que viene delimitado en un triple plano o ámbito: 

1.- Desde el punto de vista temporal, la retroacción opera al momento de la publicación definitiva de las listas de los aspirantes que habían superado la fase eliminatoria de aptitud, o lo que es lo mismo, al momento inmediatamente anterior al inicio de la fase de valoración de méritos. 

2.- Desde el punto de vista material, habrán de tomarse en consideración los siguientes criterios jurídicos: 

2.1.- Deberán valorarse todos y cada uno de los cuatro méritos, en los términos y con el preciso alcance en que aparecen expuestos en las bases, y más en concreto en el apartado 5.2.b. 

Y ello en la medida en que " las bases tienen como finalidad, de un lado, definir y tasar las únicas clases de méritos que pueden utilizarse por el órgano calificador para decidir la preferencia que, en términos de superior capacidad profesional, determinará qué concretos aspirantes, de entre todos los concurrentes, deberán ser elegidos para cubrir el limitado número de plazas convocadas; y de otro, les corresponde también establecer como podrán ser puntuados esos tasados méritos; lo que podrán hacer con cifras exactas y cerradas o con puntuaciones comprendidas entre un máximo y un mínimo que permitan separar diferentes niveles cualitativos en una misma clase de mérito ( sentencia de 19 de diciembre de 2017 -recurso 416/2017-). 

2º) En la labor de aplicación individualizada de las bases en el ejercicio de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, los criterios de valoración y/o corrección que aquél adopte en su caso -más allá del baremo ya acordado y publicado consistente en atribuir el 60% y 40% a una y otra fase-, deberán respetar el papel de aquéllos de "señalar las directrices que serán seguidas por el órgano calificador, tanto para determinar cuando las circunstancias académicas o profesionales que sean invocadas por los aspirantes individualizarán en ellos el mínimo exigible para apreciar cada uno de los méritos establecidos por la convocatoria, como para diferenciar los distintos niveles cualitativos en aquellos casos en que la convocatoria establezca unos márgenes para la puntuación que haya de expresar la valoración del mérito" (Sentencia del TS de 19 de diciembre de 2017 ya citada). 

Y en íntima relación con la función que cumplen, no cabe el establecimiento injustificado e inmotivado de criterios de valoración y/o corrección de los méritos que les atribuya -aisladamente o en su conjunto- una valoración desproporcionada en su relevancia valorativa en la puntuación global, erigiéndose en un obstáculo insalvable para poder superar el proceso selectivo hasta el punto de excluir de aquél a otros aspirantes. 

Pues, en todo caso, debe quedar garantizada la exclusión de "toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento" (Sentencias del TC nº 27/2012, de 1 de marzo y nº 10/1998, de 13 de enero), y el cumplimiento del artículo 39 del Reglamento de Trabajo del Banco de España, que regula el concurso-oposición como una de las modalidades de inicio de la relación laboral lo enmarca en los siguientes términos: "se estimará fundamentalmente el resultado de los ejercicios teóricos y prácticos a que deben someterse los aspirantes, completando la estimación con la de los méritos que hubieran expuesto los aprobados". 

3º) Además, los referidos criterios deberán adoptarse y dados a conocer a los aspirantes necesariamente antes de iniciarse la fase de valoración de los méritos, lo que no se hizo en su momento. 

Según se expone en la Sentencia del TS de 11 de mayo de 2016 (recurso 1493/2015), "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013): 

«Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo103.1 del propio texto constitucional. 

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas»". 

Y la publicación correspondiente, conforme al apartado 5 de las bases, deberá realizarse a través de la página web del Banco de España. 

4º) El ámbito personal afectado por la retroacción correspondiente incluye a todos aquellos aspirantes que superaron la primera fase eliminatoria. 

Este Tribunal, al hilo de lo argumentado por los codemandados, no desconoce el criterio jurisprudencial que salvaguarda la condición de los funcionarios que superaron el proceso selectivo en cuestión por "Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso" (SSTS de 29 de junio de 2015 - recurso 438/2014-, de 4 de mayo de 2016 - recurso 3221/2014- y la más reciente STS de 8 de octubre de 2020 - que citan los codemandados en conclusiones, que se basa a su vez en precedentes de 20 de marzo de 2019 (recurso 2116/2016), 18 de marzo de 2019 (recurso 499/2016) y 19 de noviembre de 2018 (recurso 385/2016), concluyendo que pese a apreciarse vicios determinantes de la invalidez del proceso selectivo, "hemos preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo. 

Por tanto, la nulidad que vamos a declarar no se extiende a los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo"-). 

No obstante, lo anterior consideramos que atendidos los vicios sustanciales que se han apreciado en este caso, determinantes de la nulidad radical y absoluta de la totalidad de una de las dos fases del proceso selectivo, no es aplicable dicha doctrina jurisprudencial so pena infringir, asimismo, otros principios prevalentes y normas jurídicas que así lo fundamentan. 

Veamos, ninguno de los aspirantes que superaron la primera fase eliminatoria de aptitud fue valorado en sus méritos por el tribunal calificador, lo que como ya antes apuntamos, ha viciado toda una fase del proceso de selección. No se trata de volver a valorar ciertos méritos a un aspirante porque el tribunal calificador haya incurrido en alguna infracción jurídica que solo a él le afecte, sino que lo que procede es la repetición de la fase de valoración de méritos con el fin de garantizar los derechos e intereses legítimos de todos los aspirantes a ser valorados en las mismas condiciones por el tribunal calificador, tanto los que al igual que la demandante no lo superaron, con la consiguiente posibilidad, en su caso, de hacerlo, como los de aquellos que en su momento superaron el proceso, cuya buena fe queda fuera de toda discusión, respetándose así los principios mérito y capacidad en su selección. 

Priman por tanto los principios de seguridad jurídica y de igualdad de trato en la aplicación de las bases y normativa que rige el proceso, pues lo procedente - también por razones de lógica jurídica y coherencia- es que todos ellos sean valorados por el tribunal y no por terceros, reiteramos, en las mismas condiciones, amén que al afectar la nulidad a toda la fase controvertida no resulta de aplicación el principio de conservación de actos y trámites del artículo 51 de la Ley 39/2015.

Finalmente, resulta ilustrativa la sentencia de 12 de marzo de 2014 (recurso 729/2013) de la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Madrid, cuya argumentación jurídica compartimos atendida la similitud de casos y que afirma que "no resultaría conforme al principio de igualdad de trato, así como de respeto de los principios de mérito y de capacidad, la aplicación de criterios diferentes respecto a todos los interesados en un proceso selectivo, desigualdad de trato que es la que resultaría en el caso de sostener el resultado del proceso selectivo respecto a los que hubieran resultado aprobados en el mismo cuando es bien sabido que la calificación de la citada segunda prueba se realizó, no por los miembros del tribunal calificador, sino por personal técnico del cual se auxilió el tribunal calificador, y sin que el tribunal calificador estuviera presente durante la realización de la citada prueba, (...).No constituye un hecho discutido, dado que es admitido por todos los interesados en el proceso selectivo, que la calificación de la citada prueba por personal técnico, que auxilió al tribunal calificador, pero con la condición de tercero ajeno al mismo, se realizó respecto a todos los participantes en el proceso selectivo y, por tanto, también respecto a los que resultaron aprobados, por lo que no se puede aceptar que el resultado de la prueba y su calificación sea correcto respecto a los interesados resultaron aprobados y, por el contrario, incorrecta respecto a los que resultaron suspensos".

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