No existe intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen por la publicación en prensa de la imagen de un consejero delegado de uno de los más importantes grupos de comunicación que operan en España al ser persona de notoriedad pública

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil  del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de mayo de 2021, nº 252/2021, rec. 3119/2019, considera que no existe intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen, por la publicación en prensa de la imagen de un consejero delegado de uno de los más importantes grupos de comunicación que operan en España, cuando tiene la condición de persona de notoriedad pública y el objeto de la publicación es ilustrar una información u opinión de interés general relacionada con la actividad de dicho grupo. 

El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona. 

Siendo relevante que las distintas imágenes publicadas, en las que siempre se representaba al demandante en primer plano vestido de traje y corbata, fueron fotografías tomadas con su consentimiento (dado que aparece posando) o tomadas durante actos públicos relacionados con su actividad empresarial como consejero delegado del referido grupo de comunicación, en ningún caso en lugares privados ni en actividades de su vida privada.

Sin que se pronuncie el Tribunal sobre el alegado uso abusivo de la imagen del demandante, siempre con connotaciones negativas, porque no se ha ejercitado en este litigio acción indemnizatoria alguna derivada de abuso de derecho o fundada en la existencia de culpa extracontractual. 

B)  OBJETO DE LA LITIS. El presente recurso se interpone en un proceso sobre tutela civil del derecho fundamental a la propia imagen, que según el demandante hoy recurrente, consejero delegado de uno de los grupos de comunicación más importantes de los que operan en España, fue vulnerado por el uso abusivo, desproporcionado e innecesario de su imagen para ilustrar informaciones y opiniones publicadas por un periódico dedicado a la información económica. 

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes: 

1º) Constan probados o no se discuten estos hechos: 

Don Victorino era en la fecha de los hechos y sigue siendo en la actualidad el consejero delegado de Mediaset España Comunicación S.A. (en adelante Mediaset), uno de los principales grupos de comunicación en España (propietario de las cadenas generalistas "Tele 5" y "Cuatro" que se emiten con cobertura nacional mediante la TDT), razón por la cual goza de una evidente proyección o notoriedad pública. 

El diario "El Economista", dedicado a la información económica, es editado por la entidad Editorial Ecoprensa, S.A. (en adelante, Ecoprensa). 

Mediaset y Ecoprensa idearon un proyecto común que denominaron "Editora General de Medios" (que a su vez creó el microsite "Ecotuve"), con una participación del 50% cada una de ellas y del que se apartó Mediaset en el mes de abril de 2015. 

Desde ese mes de abril de 2015 y hasta junio de 2016 la imagen en primer plano del Sr. Victorino fue reiteradamente usada por Ecoprensa para ilustrar textos publicados por el periódico "El Economista" en diversas secciones del mismo, tanto dentro de las noticias en general como sobre todo en la sección "Protagonistas" (tira de unos seis centímetros integrada en la página de opinión del periódico) y, en menor medida, también en la sección "El caché de las estrellas" (tira de unos dos centímetros y medio ubicada en la parte inferior de la página dedicada a información empresarial y financiera bajo la denominación "Empresas & Finanzas"). 

- Así, por lo que respecta a las noticias en general, la imagen en primer plano del Sr. Victorino fue publicada por el periódico "El Economista" en un total de diez ocasiones: la portada de la edición correspondiente al día 22 de septiembre de 2015 y las páginas interiores de las ediciones correspondientes a los días 10 de julio de 2015, 18 de julio de 2015, 13 de octubre de 2015, 22 de octubre de 2015, 29 de octubre de 2015, 12 de febrero de 2016, 15 de febrero de 2016, 23 de abril de 2016 y 25 de mayo de 2016. 

- Por lo que respecta a la sección "El caché de las estrellas", la imagen en primer plano del Sr. Victorino fue publicada en un total de seis ocasiones: las ediciones correspondientes a los días 19 de mayo de 2015, 2 de junio de 2015, 23 de junio de 2015, 21 de julio de 2015, 20 de octubre de 2015 y 15 de marzo de 2016. En todos estos casos su imagen se acompañó de su nombre y primer apellido y del cargo que ocupaba en Mediaset, y se publicó junto con la de otras cuatro personas relacionadas con los medios de comunicación, justo encima de una breve reseña de unas seis líneas y debajo de cinco estrellas representativas de un juicio de valor sobre la persona que aparecía en la imagen (cuantas más estrellas, más positiva era la opinión). 

- Por lo que respecta a la sección "Protagonistas", la imagen en primer plano del Sr. Victorino fue publicada en un total de treinta y dos ocasiones: las ediciones correspondientes a los días 11 de abril de 2015, 16 de abril de 2015, 1 de mayo de 2015, 7 de mayo de 2015, 18 de junio de 2015, 10 de julio de 2015, 30 de julio de 2015, 12 de agosto de 2015, 17 de agosto de 2015, 15 de septiembre de 2015, 19 de septiembre 2015, 22 de septiembre de 2015, 10 de octubre de 2015, 22 de octubre de 2015, 28 de octubre de 2015, 13 de noviembre de 2015, 3 de diciembre de 2015, 27 de enero de 2016, 2 de febrero de 2016, 12 de febrero de 2016, 13 de febrero de 2016, 23 de febrero de 2016, 26 de febrero de 2016, 8 de marzo de 2016, 17 de marzo de 2016, 9 de abril de 2016, 14 de abril de 2016, 21 de abril de 2016, 23 de abril de 2016, 26 de abril de 2016, 24 de mayo de 2016 y 3 de junio de 2016. En todos estos casos la imagen se acompañó del nombre, primer apellido, empresa y cargo del afectado, y fue publicada ilustrando un breve texto de unas ocho líneas junto con la imagen de otras cuatro personas al lado de las cuales aparecía una flecha indicativa del juicio de valor emitido por el medio sobre cada una de ellas (negativo si la flecha señalaba hacia abajo y positivo si señalaba hacia arriba). 

En todos los casos la imagen del Sr. Victorino se publicó sin su consentimiento expreso, aunque se trataba de fotografías bien de archivo, en las que el Sr. Victorino aparecía posando para ser retratado, o bien captadas en actos públicos o en lugares abiertos al público, como con ocasión de una junta de accionistas de Mediaset. 

2º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas al demandante. 

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) a pesar de que las imágenes del demandante se publicaron sin su consentimiento, en este caso concurría la excepción del art. 8.2 de la LO 1/1982 por la evidente notoriedad pública del Sr. Victorino y porque las imágenes fueron captadas "en lugares públicos de forma similar a otras fotografías publicadas en otros medios de comunicación", en las que se le podía ver siempre "en actitud normal y decorosa"; (ii) además, inexistencia de abuso o falta de proporción, porque las imágenes litigiosas se publicaron vinculadas siempre con informaciones referentes a la trayectoria y actividad de Mediaset (era el caso de la captada durante una junta de accionistas) y, por lo tanto, conectadas con noticias relativas a la actividad profesional del demandante de la que derivaba su proyección pública. 

3º) La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada, incluido su pronunciamiento en materia de costas, e impuso al apelante las costas de la segunda instancia. 

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) consta acreditado que el periódico editado por la demandada publicó la imagen del demandante sin su consentimiento; (ii) pese a esto, no existe intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen al concurrir la excepción prevista en el art. 8.2 de la LO 1/1982 por las razones que explicitó la sentencia apelada (las cuales se reproducen literalmente); (iii) lo anterior excluye la necesidad de llevar a cabo cualquier ponderación con los derechos a la libertad de expresión (por error la sentencia habla de libertad de empresa) e información; (iv) no es cierto lo alegado por el apelante de que su imagen no guardaba relación con las noticias, ya que el Sr. Victorino es la imagen de Mediaset y de la cadena "Tele 5" en España, y una detenida lectura de los textos escritos que acompañan o en los que se inserta la imagen del apelante revela que se refieren al grupo Mediaset, a "Tele 5" o a medios de comunicación, en ningún caso al ámbito privado o personal del Sr. Victorino sino, en todo caso, al profesional del que emana su proyección pública, no siendo de recibo que el demandante quiera imponer a la demandada el formato que debe utilizar, como tampoco la demandada decide el formato de "Tele 5"; y (v) en cuanto al alegado uso abusivo de la imagen del demandante, siempre con connotaciones negativas, no procede decir nada al respecto porque no se ha ejercitado en este litigio acción indemnizatoria alguna derivada de abuso de derecho o fundada en la existencia de culpa extracontractual. 

C) El motivo único del recurso se funda en infracción del art. 7.5 de la LO 1/1982 en relación con el art. 18 de la Constitución y con la jurisprudencia de esta sala sobre la prevalencia del derecho a la propia imagen frente a las libertades de información y de expresión. 

En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que el juicio de ponderación del tribunal sentenciador es erróneo por aplicar incorrectamente al caso la excepción del art. 8.2 de la LO 1/1982, obviando que el demandante no es una persona que desempeñe una profesión de notoriedad o proyección pública y, en todo caso, que la publicación de su imagen fue reiteradísima, que no se usó únicamente para ilustrar noticias que afectaran a Mediaset, que muchas de esas noticias ya no eran actuales, que existían otras fórmulas alternativas para lograr el mismo fin informativo y, en fin, que el demandante se dirigió expresamente a la editora para que cesara en el uso de su imagen hasta en seis ocasiones; (ii) que la conducta de la demandada no debe quedar amparada por la libertad de información porque esta no debe servir como cobertura meramente formal para atentar sin límite, de forma excesiva, contra el derecho fundamental a la propia imagen, que fue lo que aconteció en este caso en el que "tras fines pretendidamente informativos se esconden intereses notoriamente espurios", pues la única causa de que se usara con reiteración la imagen del demandante a partir de abril de 2015 fue que Mediaset decidió en esa fecha separarse del proyecto común que tenía con Ecoprensa; y (iii) que, en consecuencia, en este caso la prevalencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información debe revertirse por el mayor peso relativo del derecho a la propia imagen, habida cuenta de que la imagen del demandante fue usada con reiteración, en contra de su expresa voluntad y con el único fin de desatender su solicitud, de forma "accesoria e innecesaria para la finalidad informativa que quería llevar a cabo el medio de comunicación". 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

Entrando, por tanto, a conocer del motivo del recurso, como quiera que la cuestión jurídica planteada es la incorrección del juicio de ponderación del tribunal sentenciador sobre los derechos fundamentales en conflicto (propia imagen y libertades de información y de expresión), la decisión de esta sala debe fundarse en su jurisprudencia, basada a su vez en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión, contenida, entre otras, en las sentencias nº 415/2020, de 9 de julio, 217/2020, de 1 de junio, 209/2020, de 29 de mayo, 697/2019, de 19 de diciembre, y 691/2019, de 18 de diciembre), no sin antes recordar que la revisión en casación del juicio de ponderación debe respetar los hechos probados porque, según la jurisprudencia (de la que es ejemplo la sentencia del TS nº 243/2020, de 3 de junio, con cita de las sentencias 252/2019, de 7 de mayo, 370/2019 y 372/2019, ambas de 27 de junio, y 599/2019, de 7 de noviembre), los hechos fijados en la instancia que sirven de sustento a la valoración jurídica solo pueden ser alterados ante esta sala mediante un recurso por infracción procesal que se ajuste a los estrictos términos impuestos por la jurisprudencia, y esta regla no tiene excepción en los procesos sobre derechos fundamentales porque no se puede desvirtuar la naturaleza del recurso de casación pretendiendo que el Tribunal Supremo corrija la fijación de los hechos expresada en la sentencia recurrida o lleve a cabo una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o bien proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión. 

Con carácter general la referida sentencia del TS nº 697/2019 recuerda que "el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta". Con ese mismo carácter de doctrina general, también recuerda que, como todos los derechos fundamentales, ni el derecho a la propia imagen ni las libertades de información y expresión son derechos absolutos, razón por la cual, cuando entran en colisión entre sí, es necesario un juicio de ponderación adecuado a las circunstancias del caso y a los criterios de la LO 1/1982 según su interpretación jurisprudencial para determinar cuál de ellos debe prevalecer.

Descendiendo ya al juicio de ponderación entre tales derechos fundamentales, la sentencia del tribunal Supremo nº 691/2019 reitera que, "partiendo de la autonomía del derecho a la propia imagen, el interés de una persona por evitar la difusión de su imagen solo debe ceder ante la existencia de un interés público prevalente o ante la presencia de circunstancias legitimadoras de la intromisión", y en este sentido, aunque principalmente en supuestos en que el derecho fundamental afectado era el derecho al honor, pero también aplicable en relación con el derecho a la propia imagen (p.ej. sentencias del TS nº 209/2020, de 29 de mayo, 446/2017, de 13 de julio, 426/2017, de 6 de julio, 80/2017, de 13 de febrero, 378/2015, de 7 de julio, 518/2012, de 24 de julio, 898/2011, de 30 de noviembre, 471/2011, de 15 de junio, y 125/2011, de 25 de febrero) la doctrina jurisprudencial también viene declarando que la concurrencia de un interés público prevalente en la opinión o información comunicadas -interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, que en el caso de la proyección pública de las personas afectadas por la información se reconoce por razones diversas como la actividad política, la profesión, la relación con un importante suceso, la trascendencia económica o la relación social, entre otras circunstancias- es presupuesto común para no revertir en el caso concreto la prevalencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información frente a los derechos de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución. También declara que otro presupuesto común para que el ejercicio de ambas libertades fundamentales pueda legitimar la intromisión es la proporcionalidad en la comunicación de las opiniones o noticias, pues ni la libertad de información ni la de expresión amparan la vejación o el insulto (en este sentido, p. ej., la sentencia del TS nº 384/2020, de 1 de julio). En cuanto al requisito de la veracidad, solo exigible cuando se trata del ejercicio de la libertad de información, la jurisprudencia puntualiza que cuando resulta afectada la imagen su relevancia es mínima o de menor transcendencia (p.ej. sentencias del TS nº 518/2012, y 471/2011), pues la veracidad es inmanente a la imagen divulgada salvo que se pruebe que ha sido manipulada (Sentencia del TS nº 446/2017, con cita de las sentencias 625/2012, de 24 de julio, 547/2011, de 20 de julio y 92/2011, de 25 de febrero). 

Por su parte, la ya mencionada sentencia del TS nº  415/2020, con cita de la STC 27/2020, de 24 de febrero, afirma que "la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Igualmente, que la defensa que constitucionalmente se dispensa a la imagen de la persona también comprende las llamadas fotografías neutrales, es decir, todas aquellas que, aunque no contengan información gráfica sobre la vida privada o familiar del retratado, muestran sin embargo su aspecto físico de modo que lo haga reconocible. La publicación de una fotografía supone una intromisión en el derecho a la privacidad de la persona, pues muestra al público sus rasgos haciéndola identificable. Pero al mismo tiempo, como declaró la STC 139/2001, de 19 de junio, FJ 5, "no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato"". 

En esta línea, la sentencia del TS nº 217/2020 declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: 

"Pero, como se dice en la misma la STC 27/2020, la protección del derecho a la imagen cede en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. El derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca -de manera no accesoria- en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida la persona. 

"Los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 solo deben aplicarse cuando la información transmitida posea relevancia por contribuir a la formación de la opinión pública o a un debate de interés general, lo que sucede cuando la imagen versa "sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada", pero no concurre cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de otros o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado ( SSTC 232/1993, de 12 de julio, y 19/2014, FJ 7)". 

E) CONCLUSIÓN: De aplicar dicha doctrina jurisprudencial al único motivo del recurso se desprende que este ha de ser desestimado por las siguientes razones: 

1º) Puesto que la revisión del juicio de ponderación del tribunal sentenciador no puede prescindir de los hechos que lo sustentan, en este caso hay que partir de las conclusiones fácticas del tribunal sentenciador sobre la procedencia y modo de obtención de las imágenes enjuiciadas (que, haciendo suyos los razonamientos de la sentencia apelada, considera obtenidas en lugares públicos -y habría que decir, también en actos públicos- relacionados con la actividad profesional del demandante como consejero delegado de Mediaset, la cual era y sigue siendo determinante de su notoriedad pública), sobre el uso por otros medios de comunicación de imágenes similares del demandante, respondiendo a la acreditada vinculación que para el público en general existe y existía entre la imagen del demandante y el grupo de comunicación audiovisual que dirige, y sobre la acreditada relación que existió en todo momento entre las imágenes publicadas y las noticias y opiniones que con ellas se ilustraban. 

2º) Al tratarse de un conflicto entre el derecho a la propia imagen y las libertades de información y expresión -en el entendimiento de que las imágenes del demandante que se publicaron sirvieron para ilustrar tanto informaciones cuanto juicios de valor, como los que sin duda se emitían por el diario a través de flechas o estrellas que servían para valorar positiva o negativamente al personaje de la foto- la legitimidad de la injerencia precisaba de la existencia de un interés público prevalente, pues según la jurisprudencia anteriormente expuesta la falta de interés público convierte en irrelevante la proyección pública del personaje o la circunstancia de que las imágenes se capten en actos públicos o lugares abiertos al público. 

Para apreciar el interés público de las noticias y opiniones que se ilustraban con la imagen del demandante es relevante, de una parte, la condición del Sr. Victorino de persona de evidente notoriedad pública, la cual, contrariamente a lo que viene sosteniendo el ahora recurrente desde su demanda, no deriva solo del ejercicio de la política o de funciones públicas sino que también puede derivar del desempeño de una actividad profesional en el sector privado de especial proyección pública o social, como sin duda lo es la de consejero delegado de uno de los grupos de comunicación más importantes de España, dueño de dos de las cadenas televisivas con mayores índices de audiencia y que cuentan con programas y contenidos más populares. De otra parte, también es relevante: que las distintas imágenes publicadas, en las que siempre se representaba al demandante en primer plano vestido de traje y corbata, fueron fotografías tomadas con su consentimiento (dado que aparece posando) o tomadas durante actos públicos relacionados con su actividad empresarial como consejero delegado del referido grupo de comunicación, en ningún caso en lugares privados ni en actividades de su vida privada; que la propia Mediaset se servía de la imagen de su consejero delegado para transmitir información del grupo que consideraba de interés (p.ej. doc 6 de la contestación a la demanda, en que su imagen aparece para ilustrar una información no referida a una actuación personal del Sr. Victorino sino a la "fortaleza de Mediaset España"); y, en fin, que la misma o similares fotografías fueron usadas antes y después por otros medios de comunicación en circunstancias semejantes. 

Como razona la sentencia del TS nº 217/2020, de 24 de marzo, en un caso que guarda ciertas semejanzas con el presente, de reproducción no consentida de diversas fotografías del demandante en primer plano, obtenidas con su consentimiento posando o durante actos públicos y disponibles en Internet con su conocimiento y consentimiento, no se buscaba únicamente representar y transmitir su aspecto físico, ni satisfacer la curiosidad de un público que es razonable pensar que ya conociera sobradamente al demandante vinculándole con Mediaset y con las cadenas televisivas de dicho grupo de comunicación (especialmente con "Tele 5"), sino que solo se buscaba ilustrar una información u opinión de interés general relacionada con la actividad de dicho grupo. 

3º) De lo anterior se sigue que no puede aceptarse que la publicación de la imagen respondiera a motivos espurios y no a una auténtica finalidad crítica o informativa, pues no se ha probado que se debiera exclusivamente a la controversia entre las partes a raíz de que Mediaset abandonara un proyecto conjunto, ya que, por un lado, nada dice la sentencia recurrida que permita considerar probada esta tesis de la parte recurrente, y por otro, la imagen del Sr. Victorino también era usualmente utilizada por los medios del grupo Mediaset y por otros medios distintos de "El Economista", en todos los casos para ilustrar noticias que afectaban a Mediaset o al sector audiovisual, medios con los que no consta existiera un enfrentamiento similar al que sí tenía con la sociedad editora demandada. En suma, si otros medios usaban la misma o similares imágenes sobre su persona, por razón de que el público la asociaba con Mediaset, no hay por qué suponer que el empleo de tales imágenes por "El Economista" no respondiera a idénticos fines críticos o informativos. 

4º) En conclusión, que el medio editado por la demandada ilustrara sus opiniones e informaciones relacionadas directa o indirectamente con Mediaset con la imagen de su consejero delegado, al que el público identificaba sin duda con dicho grupo de comunicación, tenía amparo en las libertades de opinión e información, sin que fuera óbice para ello que pudieran existir alternativas para transmitir esa misma información u opinión prescindiendo de la imagen del demandante, pues, como razona a este respecto la sentencia recurrida, el derecho del demandante a su propia imagen, ante una información u opinión de interés general, no le autorizaba a imponer a los medios de comunicación un determinado tratamiento o formato.

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