La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, y por ello existe delito de incitación al odio.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de octubre de 2025, nº 820/2025, rec. 203/2023, declara que el delito de incitación al odio no requiere un dolo específico, siendo suficiente el dolo básico. En este sentido recuerda que la libertad de expresión cuenta con líneas rojas que no se pueden traspasar.

La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, y tratados internacionales.

La libertad de expresión, por mucha que sea su fuerza expansiva en una sociedad democrática, cuenta también con límites y, también, de orden penal, cuando son atacados bienes jurídicos de primer rango como es la dignidad nuclear de colectivos de personas vejados de forma injusta por su raza.

La sentencia del TS nº 185/2019, de 2 de abril, nos enseña que el discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales.

A) Introducción.

Dos usuarios de una red social publicaron mensajes con contenido vejatorio y denigrante hacia una persona de raza negra, con la intención de humillarla y atentar contra su dignidad y la de su grupo racial, generando un discurso de odio y mensajes amenazantes posteriores.

¿Son responsables penalmente los acusados por la publicación de mensajes en redes sociales que constituyen delitos de odio y contra la integridad moral, y se vulnera su derecho a la libertad de expresión o a la presunción de inocencia en la valoración de la prueba?.

Se considera responsables a los acusados por los delitos de odio y contra la integridad moral, confirmando la condena impuesta, sin que se vulneren sus derechos fundamentales ni se aprecie insuficiencia probatoria.

La libertad de expresión tiene límites cuando se ataca la dignidad de colectivos protegidos, conforme a los artículos 510 y 173 del Código Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, y tratados internacionales; además, la prueba indiciaria valorada racionalmente es suficiente para sostener la condena sin vulnerar la presunción de inocencia.

B) Recurso de casación.

1º) Los dos motivos anunciados han sido refundidos en fase de sustanciación de forma muy pertinente. Por la vía del art. 849.1º LECrim se discute que el mensaje atribuido al recurrente colme las exigencias del tipo penal aplicado; y, con apoyo en el art. 852 LECrim, se reclama la tutela del derecho a la libertad de expresión que vendría a operar como eximente (reconducible al ejercicio legítimo de un derecho - art. 20.7 CP-; en concreto, esas mencionadas libertades de opinión y expresión). Ciertamente los razonamientos que se despliegan en desarrollo de ambos motivos convergen, aun pudiendo diferenciarse las dos vertientes discursivas.

Recalcando determinadas circunstancias contextuales (red social caracterizada por el uso frecuente de ironía y humor, aunque sea desafortunado; no ser el promotor de la cadena de mensajes, sino sencillamente uno de los eslabones que repican el lanzado por otro usuario; perfil anónimo del recurrente sin capacidad alguna de influjo social; constituir un hecho aislado en un marco interpretable como sátira social...), y enfatizando el papel esencial de la libertad de expresión en una democracia, se intenta mostrar que la desproporción de la penalidad en relación a la mimiedad de esas seis escasas palabras (dos pronombres, una conjunción, una preposición y dos verbos) a las que se adosa una cifra, empuja a mayores exigencias en la intensidad del contenido vejatorio del mensaje para activar el ius puniendi del Estado. En apoyo de su tesis el recurrente trae a colación algunos de los criterios plasmados en el plan de acción de Rabat de Naciones Unidas (ACNUDH) para orientar sobre los umbrales deseables a la hora de tipificar o castigar estas infracciones.

No podría afirmarse, en otro orden de cosas, la presencia de un dolo específico o elemento subjetivo del injusto de ofender o menospreciar a las personas de color por ese solo dato.

2º) El Supremo no comparte la argumentación del recurrente. La libertad de expresión, por mucha que sea su fuerza expansiva en una sociedad democrática, cuenta también con límites y, también, de orden penal, cuando son atacados bienes jurídicos de primer rango como es la dignidad nuclear de colectivos de personas vejados de forma injusta por su raza.

Efectivamente, es necesario ponderar para ahuyentar el peligro de excesos en los recortes de la libertad de expresión. La fijación de las líneas rojas es difícil, pero hay que hacerla: pues, en efecto, existen líneas rojas que no se pueden traspasar.

A esas dificultades se refería la STS nº 488/2022, de 19 de mayo en estos términos:

"La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser utilizado como un instrumento para evitar un sentimiento que forma parte de la propia condición humana. La tendencia al odio, la aversión hacia alguien cuyo mal se desea puede definir el estado de ánimo en cualquier persona. Desde esta perspectiva, es obvio que el derecho penal no puede impedir que el ciudadano odie. El mandato imperativo ínsito en la norma penal no puede concebirse con tal elasticidad que conduzca a prohibir sentimientos.

Pero la claridad de esta idea, que ha de operar como inderogable premisa, es perfectamente compatible con la necesidad de criminalizar, no sentimientos, sino acciones ejecutadas con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica. con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a acciones ejecutadas como genuina expresión de esa animadversión que pone en peligro las bases de una convivencia pacífica.

A estas dificultades ligadas a la punición de lo que se ha llamado en plástico epigrama "discurso del odio" ya nos hemos referido en otras ocasiones. Hemos apuntado que la necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de esa equívoca locución con la que pretende justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable.

El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.

Tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia. Tampoco puede afirmarse un único significado a una locución - discurso del odio- cuyo contenido está directamente condicionado por la experiencia histórica de cada Estado. El discurso del odio puede analizarse en relación con problemas étnicos, religiosos, sexuales o ligados a la utilización del terrorismo como instrumento para la consecución de fines políticos (cfr. STS 4/2017, 18 de enero)".

La jurisprudencia del TEDH, por su parte, ha señalado que:

"...la tolerancia y el respeto a la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen los fundamentos de una sociedad democrática y pluralista. Siendo así, por principio puede considerarse necesario en determinadas sociedades democráticas sancionar o incluso prevenir todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio basadas en la intolerancia ..., siempre que las "formalidades", "condiciones", "restricciones" o las "sanciones" impuestas sean proporcionales al objetivo legítimo perseguido" (Erbakan v. TTurkey, sentencia de 6 de julio de 2006, 59405/00 § 56).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio, acepta igualmente la legitimidad que acompaña al legislador para otorgar relieve penal a ese tipo de excesos.

La STS 185/2019, de 2 de abril, nos enseña que:

"El discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo del artículo 10 de la Constitución, ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948; la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950; la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011; la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas".

3º) Retomando el argumentario de la STS nº 488/2022 "... el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad" (cfr. STS 72/2018, 9 de febrero).

Consideraciones de idéntico tenor recoge la más cercana en el tiempo STS nº 77/2025, de 31 de enero.

C) Valoración jurídica.

1º) Contestando ya más en concreto los argumentos del recurso es preciso recordar que el elemento subjetivo de estas infracciones se colma con un dolo genérico: conocer el sentido de la expresión y significado del mensaje y, pese a ello, lanzarlo a la plaza pública desdeñando sus efectos o repercusiones. Y la frase emitida, siendo breve, encierra un mensaje más que vejatorio, negador de la mínima dignidad de una importante parte de la humanidad, por motivos raciales. Presentarlo como una ironía o sátira ni disminuye el desvalor de la conducta, ni atenúa sus efectos que, al confluir con otros, alberga potencialidad para ir erosionando la convivencia en sociedad. En el cruce de mensajes en que se inserta el emitido por este acusado, es indudable su plena capacidad para dar vida a la infracción contemplada. Se ha escogido la más reducida de las posibles penalidades. La eventual clave de sarcasmo no despoja a la comunicación de su acentuado contenido denigrante: la persona de color puede ser tratada como un animal al que dar caza; o vendida como mercancía; y, normalmente, necesitará una limpieza para alejar gérmenes o parásitos.

No es aceptable la tesis de la defensa basada en de que en los hechos probados no consta el especial dolo que exige este precepto. El delito de incitación al odio no requiere un dolo específico. Es suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas: "...el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar" (vid. STS nº 72/2018, 9 de febrero y cfr. STS nº 4/2017, 18 de enero). Basta el conocimiento por el autor de los elementos que definen el tipo objetivo, esto es, la plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje de odio en el que se menosprecia todo aquello que resulta no aceptado por la particular visión del mundo y de la vida que suscribe el emisor y en los que se invita a luchar contra el "enemigo" recurriendo, si resulta preciso, a la violencia.

El delito previsto en el art. 510 del CP no es un delito de resultado. No exige, desde luego, que el mensaje desencadene de forma efectiva acciones ejecutadas por terceros estimulados por el inicial mensaje de odio (AATS 16 de noviembre de 2020, causa especial 20280/2020 y 14 de abril de 2021, causa especial 21021/2019).

Por lo demás, como señala con acierto el Fiscal, los criterios del documento internacional -sin valor normativo y elaborado en glosa del art. 20. 2º del PIDCP- que el recurrente aduce en respaldo de su posición, no están del todo bien traídos a colación. Tendrían sentido pleno si se hubiese aplicado el tipo del art. 510.1 CP; pero la Sala de instancia ha encajado los hechos -posiblemente tomando en consideración, entre otras, esas, circunstancias-, el núm. 2 del art. 510 de menor gravedad en tanto no exige capacidad de incitación al odio, hostilidad o discriminación o violencia contra grupos determinados. Basa con la lesión objetiva de la dignidad de los grupos o personas especificados.

2º) La prueba indiciaria o indirecta es también prueba. Como guía para evocar esa doctrina puede servirnos la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014-. La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero, se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre, 70/2007, de 16 de abril, 104/2006, de 3 de abril, 296/2005, de 21 de noviembre, 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio)."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio, "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio, FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)." (énfasis añadido).

3º) Los comentarios y reflexiones sobre el art. 173 CP distan de ser convincentes. En todo caso los orillamos ahora en tanto serían del todo irrelevantes. Se aprecia, conforme a la jurisprudencia imperante, un concurso de normas en que prevalece el art. 510 CP. Eso convierte en superflua la discusión sobre la aplicación conjunta del art. 173. Desde el punto de vista práctico, no añade nada y entretenernos en esas cuestiones se convertiría en un puro divertimento especulativo.

Obviamente ni la sentencia pretende culpar en exclusiva al recurrente de todo el conjunto de amenazas o mensajes semejantes de que fue objeto la víctima o de que tuviese que permanecer en su casa unos días; ni el tipo penal apreciado exige que se haya producido perjuicio efectivo en nadie. Basta la emisión de los mensajes de odio o menosprecio.

4º) En cuanto a la penalidad, se ha impuesto la mínima posible.

No podemos cualificar, como se solicita, la atenuante de dilaciones indebidas por dos razones: es cuestión nueva no suscitada en la apelación (i); y, aunque no existiese ese obstáculo procesal, el tiempo invertido en la instrucción y enjuiciamiento está muy lejos de las cifras que se manejan en la jurisprudencia para la cualificación de esa atenuante que ha sido aplicada en su versión simple (ii).

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