La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 4 de noviembre de 2025, nº 911/2025, rec. 2108/2023, condena a las acusadas por un delito
especial relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas conforme
al artículo 510.2 a) del Código Penal.
El objetivo de protección del tipo penal
del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en
consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al
diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos
reflejados en el tipo penal.
Pero el término "minorías" o
el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en
el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el
principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 14 CE)
y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE.
La amplitud de los móviles que se
recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su
sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o
discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que
sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación.
Es la igualdad y dignidad humana de
todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no
puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no
vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo
penal.
Dos personas en un restaurante
realizaron reiterados insultos y calificaciones discriminatorias hacia otra
persona por su orientación sexual, causando un grave atentado a su dignidad y
provocando su llanto en público y la intervención policial.
¿Debe condenarse a las acusadas por un
delito de injurias con agravante de discriminación o por un delito especial
relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas conforme al
artículo 510.2 a) del Código Penal?.
Se considera que las acusadas son
responsables de un delito relativo a los derechos fundamentales y libertades
públicas del artículo 510.2 a) del Código Penal, estableciéndose un cambio de
criterio jurisprudencial que unifica la interpretación y aplicación de este
tipo penal en casos de discriminación por orientación sexual.
La Sala fundamenta su decisión en la
correcta subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal del
artículo 510.2 a) CP, que protege la dignidad y la igualdad frente a conductas
discriminatorias, destacando que la agravante de discriminación en el delito de
injurias no es suficiente cuando existe un precepto especial más específico, y
que la revisión en casación debe limitarse a cuestiones jurídicas sin
revaloración fáctica, garantizando así la unidad del ordenamiento penal y la
tutela efectiva de los derechos fundamentales.
B) Antecedentes.
1º) El Juzgado de Instrucción nº 4 de
Pamplona instruyó Procedimiento Abreviado nº 239/2021, contra Piedad y Tamara,
por un delito de injurias y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo
Penal nº 3 de Pamplona, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 82/2022,
dictó sentencia nº 319/2022, de fecha 25 de octubre de 2022, que contiene los
siguientes hechos probados:
<< El día 6 de enero de 2021,
Piedad y Tamara se encontraban comiendo en el Asador Sidrería Martintxo de
Cizur Menor.
Hacia las 15.30 horas Pascual y su
pareja Porfirio se sentaron en la mesa contigua a la de las acusadas.
En un momento dado, Porfirio se levantó
a dar un beso a Pascual, y Piedad dijo: "mira esos dos cómo se besan, son
maricones".
Los Sres. Pascual y Porfirio, hicieron
caso omiso al comentario, y continuaron comiendo.
La actitud de las encausadas era de
molestia y alboroto continuo, alterando el ambiente del comedor, gritaban y
cantaban.
Pascual se giró y pidió a las acusadas
que se callaran.
Piedad, ante ese requerimiento, se
dirigió a Pascual diciendo "si no puedes oír, te jodes, gordo de mierda;
perdona gordo de mierda, maricón tenías que ser y español tenías que ser",
"si eres un infeliz no es nuestra culpa, gordo".
Lejos de poner fin a esta actitud,
minutos después, la acusada Piedad se levantó y la acusada Tamara le siguió,
quedándose un poco más atrás y se acercó a la mesa y comenzó a gritar y hacer
aspavientos en medio del restaurante que estaba lleno de gente, y comenzó a
decir "me va a mandar a mi callar unos maricones de mierda, encima
españoles tenían que ser".
Acto seguido, con ánimo de denigrar
nuevamente, se aproximó a Pascual, sin respetar distancia alguna a pesar de la
situación sanitaria por la pandemia de Covid y coreada por su compañera le
dijo, "maricón, gordo, gilipollas".
Debido a que personal del
establecimiento solicito a las acusadas que se comportaran y cesaran de
insultar e increpar a Pascual, Piedad dijo a este último "no tengo culpa
de que seáis homosexuales y no siento que tenga que pediros disculpas por
ello".
Este incidente duró 15 minutos, y los
reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supuso un grave atentado
a la dignidad de Pascual, provocando que él rompiera a llorar en público y que
tuviera que personarse la Policía Foral >>.
2º) El Juzgado de lo Penal nº 3 de
Pamplona, dictó el siguiente pronunciamiento:
<< Que debo condenar
y condeno a Piedad como autora responsable de un delito de injurias con
agravante de discriminación por motivos de orientación sexual a la pena de
MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad
personal subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.
Que debo condenar y
condeno a Tamara como autora responsable de un delito de injurias con agravante
de discriminación por motivos de orientación sexual a la pena de MULTA DE CINCO
MESES y MEDIO con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago y al abono de las costas procesales.
Deberán indemnizar a
Pascual, de forma conjunta y solidaria, con la cantidad de 3.000 euros, por los
daños y perjuicios ocasionados. Cantidad que devengará los intereses legales
del art. 576 Lec.
Para el cumplimiento de la
pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n
permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa. >>.
3º) Notificada referida sentencia a las
partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación
procesal de la acusada Piedad; y por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió D. Pascual y D.
Porfirio, y una vez concluida la tramitación de los recursos en el Juzgado de
lo Penal, se elevaron las actuaciones a la Sección 1ª de la Audiencia
Provincial de Navarra, que en el Rollo de Apelación nº 927/2022, dictó
sentencia nº 25/2023, de fecha 14 de febrero de 2023, que aceptó los hechos
declarados probados en la sentencia apelada, y cuyo fallo tiene el siguiente
contenido:
<< Se DESESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia 319/2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.
Se DESESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª. Piedad, frente a la Sentencia 319/ 2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.
Se DESESTIMA la adhesión, interpuesto por la representación procesal de D. Pascual y D. Porfirio frente a la Sentencia 319/2022 de 25 de octubre de 2022, del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, y en consecuencia confirmamos la citada resolución.
Se declaran de oficio las costas causadas >>.
C) Valoración jurídica.
1º) Delito relativo a los derechos
fundamentales y libertades públicas del art. 510.2 a) del Código Penal.
Contra la sentencia nº 25/2023, de 14-2,
de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Sala
927/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra la sentencia nº 319/2022, de 25-10, del Juzgado de lo Penal nº 3
de Pamplona, que condenó a Piedad como autora de un delito de injurias con la
agravante de discriminación por motivos de orientación sexual, a la pena de 7
meses multa con cuota diaria de 10 €, y a Tamara como autora del mismo delito a
la pena de multa de cinco meses y medio con cuota diaria de 10 €, rechazando la
petición del Ministerio Fiscal de condena a las encausadas como autoras de un
delito relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas del art.
510.2 a), se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación
por un motivo único por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849
LECrim, por indebida inaplicación del art. 510.2 a), al no apreciar la
existencia de delito especial frente al delito de injurias del art. 208 CP con
la agravante de discriminación por motivos de orientación sexual de la víctima,
art. 22.4 CP.
1.1.- El motivo cuestiona en primer
lugar la interpretación del art. 792.2 LECrim ("la sentencia de apelación no podrá condenar al
encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia
condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las
pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2º)
realizada por la Audiencia Provincial de la sentencia recurrida, dado que lo
que se pretendió fue suscitar una cuestión estrictamente jurídica, cual es que
el relato fáctico describe el dolo del art. 510.2 a), por lo que tal como
quedaron fijados los hechos probados, éstos contenían todos los elementos del
tipo penal, dado que en el actuar de las recurridas concurrió el elemento
tendencial de actuar contra las víctimas por su concreta orientación sexual y
ello por las siguientes razones:
- Por el modo en que se describe el
comienzo de los hechos, dado que todo discurría normal hasta que "en un
momento dado, Porfirio se levantó a dar un beso a Pascual y Piedad dijo
"Mira esos dos cómo se besan, son maricones".
Esto es, la acción que determina y
condiciona toda la actuación posterior de los acusados frente a Pascual y su
pareja por el rechazo que tal beso generó ya desde el primer momento en las
acusadas.
- En segundo lugar, en el relato fáctico
se destaca el siguiente inciso: "Con ánimo de denigrar nuevamente",
esto es, se retrotrae el ánimo a la primera secuencia.
- Un nuevo inciso del relato sirve como
elemento para desvelar el sentido de denigrar, al recogerse como la recurrida
espetó que "ella no tenía la culpa de que fuera homosexual".
- Una última referencia al relato,
destaca el siguiente inciso: "Los reiterados insultos y calificaciones
discriminatorias supusieron un grave ataque a la dignidad de Pascual".
Entiende el Ministerio Fiscal que con
este inciso se está incluyendo en el relato de hechos probados dos conceptos
que constituyen la esencia del art. 510.2 a): dignidad y discriminación. Como se advierte, la sentencia no se
conforma con dar por acreditados los "reiterados insultos", añade,
emplea la conjunción copulativa -y- que hubo "calificaciones
discriminatorias".
Por ello considera que la sentencia
dictada en apelación por la Audiencia Provincial debió entrar a analizar la
indebida inaplicación del delito del art. 510.2 b), al ser cuestión
estrictamente jurídica. No se trataba de revaluar la prueba, sino de subsumir
lo que se daba por probado en el tipo penal de aquel delito.
Invoca la doctrina del Tribunal
Constitucional y de esta Sala Segunda que descarta que se produzca vulneración
del derecho a un proceso con todas las garantías "si el debate planteado en segunda
instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas, no resulta
necesario oir personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha
audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse,
y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la
parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado,
que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por
la otra parte ( SSTC 45/2011, de 11-4; 153/2011, de 17-10).
1.2.- Razonamiento en principio correcto. Esta Sala -por todas STS nº 567/2025, de
19-6, con cita STC nº 88/2013, de 11-4)- recuerda que la doctrina del TEDH permite
la revisión de sentencias absolutorias, o con condenas más leves, cuando el TS
actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones
puramente jurídicas.
Es decir, cuando esta Sala se limita a
corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes
para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones
judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del
ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
La función esencial de esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior,
o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la
función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de
la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios
interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del
ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica,
predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos
ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento
de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.
En la función de tutela de derechos
fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter
primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución,
que en esta materia puede revisar sus resoluciones (arts. 123 y 161 b CE).
Es por ello, muy relevante, que el
Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y
unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas,
tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan
erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en
perjuicio de las víctimas o perjudicados.
Precisamente en este segundo ámbito (la
corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en
perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones
de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la
igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la
competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues
éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación
típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de
legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de
la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido
principio."
"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)".
Y, en definitiva, se considera en esta
resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien
había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una
nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos
estimados probados para establecer su culpabilidad..."."
1.3.- "...En cuanto a la consideración de los elementos
subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC
Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica
finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la
revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de
la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación
no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del
dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el
mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados,
sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos
subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en
el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.
Así señala la STC 88/2013, de 11 de
abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo
inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se
fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello
tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los
acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar
al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia
jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de
determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia
fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados
probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa
reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las
declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron
practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de
la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo,
discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de
instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de
que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las
participaciones del querellante.
Por tanto, no puede afirmarse que la
controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación
jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de
aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una
vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a
un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) ".
Por ello, lo determinante para la
concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la
subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que
reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos
fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
En definitiva, los márgenes de nuestra
facultad de revisión de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos
gravosos, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención
de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la
corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos
reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva
valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de
subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se
incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y
concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando
la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la
valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena
exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los
presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
El error sobre la concurrencia de los
elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente
en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo,
es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución
se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación
exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la
concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese
suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia
de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos
obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna,
ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado
realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.
O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia
de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el
tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible
para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la
concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.
Por tanto, el Tribunal de casación puede
fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia
sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente
en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo,
es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de
los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no
puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos,
volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio,
lo que le está manifiestamente vedado."
1.4.- Siendo así, el art. 510.2 a),
señala que:
"2º Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos."
Y los grupos a que se refiere el
apartado son los citados en el apartado 1º, es decir:
"Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género o discapacidad."
1.5.- Partiendo de esta definición, en
la reciente STS 872/2025, de 23-10, con cita de la STS 437/2022, de 4-5, hemos
recordado que la esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado
en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del
derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE, según el cual "los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación
se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de
derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del
Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título
Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes
Fundamentales".
Es importante destacar que el objetivo
de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los
ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que
se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la
pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término
"minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está
previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se
debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento
jurídico (art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el
art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la
sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos
en la actualidad o en el pasado.
De lo contrario, de entender que solo
una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los
protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables
pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a
una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad
sexual, o por razones de género.
La mejor doctrina señala, así, que la
amplitud de los móviles que se recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos
racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias,
situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación,
su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género,
enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina
mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no
discriminación. Pero
sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no lo exige, por lo que los
ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso del
odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de
"vulnerabilidad" del sujeto que está integrado en uno de los grupos
citados en el art. 510 CP. Por ello, se indica que su bien jurídico protegido
no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la
diferencia, según la perspectiva que se aborde, sino los propios valores
superiores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y
social.
Resulta así evidente, que en este último
caso, el odio a la identidad sexual de la víctima no lo es porque ésta
-homosexualidad- sea vulnerable, sino en el ataque a aquella por ser
homosexual, y al llevar actos de humillación al mismo con sentimiento de menosprecio,
pero sin que se pueda entender que si se llevan a cabo estos actos contra
homosexual no vulnerable, pueda entenderse que la discriminación no se ha
producido.
Por ello, los preceptos citados y el
art. 22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que la persona o personas
afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente
establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables,
o sean, o no, desfavorecidos.
Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de
los conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero
sin aplicación excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a
colectivos desfavorecidos por entenderse que estos "no pueden ser
odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica,
culpable y punible.
Hay que recordar que las conductas
discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada
están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad
humana, y, por ello, no
solo se protege con la tipicidad del odio a la dignidad y derecho a la igualdad
de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado
en uno de los grupos del art. 510 CP.
Es la igualdad y dignidad de todos, no
de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar
de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero
que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.
- En similar dirección la reciente STS
77/2025, de 31-1, recuerda que:
"Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad (STS nº 72/2018, de 9 de febrero).
Como destaca la STS nº 676/2009, de 5 de junio, no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido.
En esta línea, la STC nº 235/2007, de 7 de noviembre, señala que "la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales".
El Tribunal Constitucional, en su
Sentencia nº 112/2016, de 20 de junio, tras destacar el carácter fundamental y
preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable
del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones
que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las
sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que
propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La
función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las
circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las
circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye
el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de
expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la
libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la
dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en
cada caso concreto."
La sentencia anteriormente citada
72/2018, de 4-2, refiere la no necesidad de un dolo específico, el dolo de
estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y de
no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso
emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar).
La STS 185/2019, de 2 de abril, se
detiene en exponer los elementos del delito de odio: "El elemento que caracteriza a
los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión
del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o
hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su
etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su
identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad
que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se
conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología...".
"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la
expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una
provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los
valores constitucionales de la dignidad humana y de la no
discriminación...". El tipo debe completarse con el riesgo que mantener
ese tipo de comportamientos provoca para la colectividad social, dando lugar a
que, por ellos mismos, o por otros sujetos, influenciados por ese mensaje, se
originen actos que pongan en peligro valores esenciales del ser humano, como su
vida, integridad física o su libertad.
Resulta significativa la STS 89/2025, de
5-2-2025, que en un caso similar:
dos acusados en un bar, se dirigen a la víctima que salía de los baños de dicho
local, increpándole varias veces con expresiones como "maricón",
"maricón de mierda", "te estabas paseando con tu amigo",
llegando a cerrarle, de forma violenta, la puerta del aseo, motivando un
sentimiento de humillación en aquel, mantuvo la condena por el delito del art.
510.2 a) razonando que su tipificación "se construye sobre la necesidad de
dotar de especial protección a grupos vulnerables ante formas de expresión que
los humillan o los colocan en la diana de comportamientos violentos en función
de patrones que singularizan a sus miembros. Entendiendo vulnerabilidad como
cualidad atribuible al grupo aglutinado en torno a uno de los factores de
discriminación que se describen: la raza, la ideología, la religión, el género,
el sexo, la orientación e identidad sexuales, el origen nacional, y la
enfermedad o discapacidad, y como tal expuesto a ser vilipendiado por ello.
Vectores que el legislador ha tomado en consideración para delimitar ámbitos
necesitados de protección a fin de conformar un modelo social de tolerancia y
convivencia pacífica e igualitaria. Grupos especialmente expuestos ante un
discurso supremacista que ofende y humilla por los factores que el legislador
ha definido como fuentes de discriminación.
La realidad social nos demuestra que por
mucho que sean los esfuerzos desplegados para incentivar la aceptación dentro
de nuestro ámbito de convivencia de la diversidad, la que tiene su base en la
orientación sexual sigue siendo frecuente objeto de ataques.
La sentencia combatida aborda el análisis de tipicidad a partir de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, centrándose, entre otras, en la STS 646/2018 de 14 diciembre, de la que, entre otros, destaca el siguiente fragmento:
"El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa...".
1.6.- En este caso las expresiones
proferidas son ofensivas. Por mucho que alguna de ellas en particulares
contextos y en determinados ámbitos se utilicen de manera generalizada, incluso
jocosa y sin carga peyorativa, objetivamente incorporan una connotación de
menosprecio vinculada a la orientación sexual, expresión de homofobia. Empleadas tal y como el relato de
hechos describe, no exentas de cierta violencia y en un lugar público de manera
que pudieron ser escuchadas por terceros, transmiten un discurso que humilla,
desprecia y discrimina, ostentado desde tradicionales posturas estereotipadas
de lo masculino. Palabras que vehiculizan un discurso capaz de comprometer los
valores constitucionales de salvaguarda de la dignidad humana y proscripción de
la discriminación que proclaman los artículos 10 y 14 CE. Palabras idóneas para
menoscabar gravemente la integridad moral de la persona sobre la que se
personificó el ataque.
Un discurso que, tal y como el relato de
hechos singulariza, responde a los prejuicios que ambos acusados tienen hacia
las personas con una particular orientación sexual, por lo que es la
pertenencia a ese grupo o colectivo la que impulsa la acción denigratoria, que
de esta manera se proyecta sobre aquel. Así se deduce, no solo del contenido de
las expresiones imprecadas, sino de los comportamientos sexuales que se aluden
en las mismas como compartidos por personas de la orientación sexual que se
pretende denigrar."
En el caso que nos ocupa, la intensidad
de los ataques, según el último párrafo de los hechos probados: "Este
incidente duró 15 minutos, y los reiterados insultos y calificaciones
discriminatorias supuso un grave atentado a la dignidad de Pascual, provocando
que él rompiera a llorar en público y que tuviera que personarse la Policía
Foral."
La sentencia recurrida, pese a la
acusación formulada por el delito del art. 510.2 a), no condenó por este
delito, sino por el delito de injurias del art. 208 CP, con la agravante de
discriminación por la orientación sexual del art. 22.4 CP, es decir, tal como
señala el Ministerio Fiscal en su recurso, siendo el primer delito, un delito
especial respecto del segundo.
Cierto es que existen en el Código Penal otras figuras delictivas que también
protegen la dignidad de las personas frente a conductas de humillación o
menosprecio, como el delito contra la integridad moral del art. 173 CP o el
delito de injurias. En estos casos se produce un concurso de normas sancionable
por la vía del artículo 8.1 CP, en el que la norma especial se considera que es
el artículo 510.2 a) CP por su más específico y completo ámbito de protección.
La sentencia pretende abarcar todo el
desvalor de la acción añadiendo al delito de injurias la agravante de
discriminación, obviando que para tal supuesto hay un precepto especifico, el
artículo 510.2 a). La
sentencia admite que los insultos se produjeron por discriminación, de hecho,
aprecia la agravante, lo que supone abrir la opción entre el delito especial
-510.2 a)- y el delito general con agravante -injurias + agravante de
discriminación-.
1.7.- Estaríamos, en todo caso, ante un
concurso de normas a resolver conforme al principio de especialidad (art. 8.1 y
4 CP).
En efecto, la diferencia entre el
concurso de normas y el concurso de delitos es esencial u ontológica y radica
en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su
vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es
protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del
contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una
de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el principio "non
bis in idem". En cambio, en el concurso de delitos, el hecho lesiona
distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma
penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es
valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa y para
sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una
de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado (STS nº 520/2017, de 6-7).
El concurso aparente de normas implica,
por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que
la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del
concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que
puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento, la
suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración
jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el
legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se
correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la
consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (STS nº 494/2014, de 18-6; STS nº 413/2015, de 30-6; STS nº 544/2016, de 21-6; STS nº 177/2017, de 22-3).
Tal como sucede en el caso que nos
ocupa, en el que la aplicación del art. 510.2 a) es suficiente para agotar todo
el desvalor jurídico-penal predicable de la infracción (STS nº 342/2013, de 17-4).
D) Conclusión.
En base a lo razonado, el recurso
interpuesto por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado, y condenar a las
acusadas como autoras de un delito relativo a los derechos fundamentales y
libertades públicas del art. 510.2 a) CP, a las penas de prisión de 10 meses, y multa de 10 meses
con cuota diaria de 10 €, dado que la duración del incidente, 15 minutos, y los
reiterados insultos y calificaciones discriminatorias supusieron un grave
atentado a la dignidad de las víctimas, llegando una de ellas a llorar en
público y que tuviera que intervenir la Policía Foral, lo que justifica la
imposición de la pena por encima del mínimo legal, con inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En cuanto a la responsabilidad civil, se
mantiene la impuesta en la sentencia recurrida, 3.000 euros, en forma conjunta y
solidaria por las dos acusadas.
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