No procede la acumulación de la acción de división de la vivienda común a la acción de modificación de medidas, al ser acciones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 7 de mayo de 2021 2021, nº 507/2021, rec. 762/2020, declara que no procede la acumulación de la acción de división de la vivienda común a la acción de modificación de medidas, al ser acciones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo. 

La regla general establecida en el artículo 73. 2º LEC, es que no podrán acumularse acciones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo, y en el artículo 437.4 LEC, a cuyo tenor, no procederá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, constituyendo, por tanto, la acumulación establecida en el apartado 4º del artículo 437.4 de la LEC, una excepción, como el propio precepto señala, debe ser interpretado con criterio restrictivo. 

La acción de división de bienes comunes no puede ejercitarse a través de una demanda de modificación de medidas, debiendo acudir al cauce procedimental establecido para ello. 

En definitiva, no existe la posibilidad de ejercer esa acción de división de cosa común en un procedimiento de modificación de medidas, sino que habría que hacerlo en el primer procedimiento que se planteara, sea de separación o de divorcio. 

A) ANTECEDENTES: 

En el procedimiento de modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó sentencia en la que se acordó modificar el sistema de custodia sobre el hijo menor, Miguel Ángel, nacido el día NUM001 de 2015, pasando de estar bajo la custodia materna, a una custodia compartida por semanas alternas con cada uno de sus progenitores. Se fijó una contribución de 200 euros por parte del padre para los alimentos del menor y de 100 euros por parte de la madre. Igualmente se procedió a estimar la acción de división de la casa común que el demandante había ejercitado de forma acumulada con la modificación de medidas, y se limitó el uso de la vivienda familiar, por el menor y su madre hasta la venta de la misma. 

Frente a dicha sentencia ambas partes formulan recurso de apelación. 

B) El establecimiento de la custodia compartida. 

Respecto a la interpretación de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, a cuyo tenor, "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges" "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ha declarado el Tribunal Supremo, en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, que la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del Civil). 

En el presente caso, consta, por una parte, que cuando las partes se separaron el menor, apenas contaba con tres meses de edad, y tenía un año cuando firmaron el convenio regulador, en el que establecieron la custodia materna del niño y un régimen de visitas bastante restrictivo, en el sentido de que el menor pernoctaba con su padre únicamente dos noches cada 15 días, y en vacaciones solo estaba con su padre un máximo de 15 días en el mes de agosto. En la fecha de la sentencia el menor ya contaba con cuatro años de edad, lo que por sí solo, ya podría justificar un cambio en la situación del menor, que ya había dejado de ser un bebé, para ser un menor ya en su etapa de educación infantil. Sin embargo, el informe pericial psicosocial practicado, no aconseja un cambio tan drástico como el que propone D. Torcuato, por estimar que hasta la fecha el menor apenas había pernoctado en la casa paterna. El informe señala que Miguel Ángel está habituado a las rutinas del entorno materno y que un cambio tan importante afectaría a su estabilidad, recomendando una ampliación de las visitas y estancias con su padre, de forma que el menor se pueda ir adaptando de forma paulatina a las nuevas rutinas que le impondría el entorno paterno. 

Tampoco ha quedado acreditado que, con el horario paterno, el menor podría prescindir de pasar las tardes con una cuidadora como ocurre en la actualidad, puesto que la madre termina su jornada laboral a las 18.30, y el menor sale del colegio a las 16.30. Lo cierto, es que consta que el padre tampoco puede recoger al menor a la salida del colegio, y consta que hasta la fecha nunca lo ha hecho. Siempre ha recogido al menor en la casa materna, a las 18.30, salvo contadas excepciones, y en la prueba pericial, el padre manifiesta disponer de una cuidadora que podría ocuparse de los niños hasta las 18.30. Tampoco D. Torcuato dispone de más apoyos para el cuidado del menor que la madre, salvo su pareja, que trabaja en la misma empresa que la madre y con el mismo horario. 

Otro problema que destaca el informe pericial es que la falta de comunicación entre las partes está afectando de forma negativa al menor. 

C) Sobre el sistema de custodia compartida el Tribunal Supremo ha declarado: 

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 del CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014). 

"Como precisa la sentencia del TS de 19 de julio de 2013:

"se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia del TS de 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)". 

D) En el presente caso, no solo no consta haberse producido ningún cambio cierto en la situación del menor, aparte del nacimiento de su nueva hermana. Por el contrario, el padre sigue en una situación muy similar a la que tenía cuando las partes acordaron la custodia materna de Miguel Ángel, aunque con más flexibilidad horaria, además el niño está adaptado al sistema acordado por las partes, que le permite tener una vida organizada, en su entorno, y además mantener un vínculo adecuado con su padre, si bien, el actual reparto de tiempo, no ha permitido que el padre se involucre en todos los aspectos de la vida del menor, puesto que el menor solo pasa con su padre fines de semana alternos de viernes a domingo, los martes y jueves si pernocta, solo dos horas, y 15 días en agosto. Esto no permite al padre participar plenamente del entorno de Miguel Ángel, de su vida escolar y social, dado que lógicamente a su edad, su vida social se centra fundamentalmente en el entorno del centro educativo al que asiste, y por otra parte, Miguel Ángel tampoco está integrado en el entorno paterno. El padre nunca le ha llevado al colegio, ni le ha recogido. El niño debe ir adaptándose de forma progresiva a este entorno, y deben respetarse sus ritmos, sin cambios bruscos, máxime en un momento en que la comunicación entre las partes es nula. 

Es por ello, que procede, tal como aconseja el informe pericial psicosocial, ampliar los tiempos del menor con su padre, pero no establecer una custodia compartida. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la distancia entre el domicilio paterna y el centro educativo al que asiste el menor, también va a obligar al niño a adoptar nuevas rutinas (entre otras, comer en el centro escolar, madrugar y asistir una hora antes al colegio, salir más tarde o pasar la tarde con una nueva cuidadora), así como adaptarse al nacimiento de su nueva hermana, y a una convivencia con su padre y su nueva familia a la que no está habituado. 

Por ello, procede estimar el recurso formulado por la representación procesal de doña Luz, en el sentido de mantener la custodia materna del menor, acordando que el menor esté con su padre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asiste, donde lo recogerá el padre, o la persona por este, autorizada, hasta el lunes por la mañana a la hora habitual de entrada, así como una tarde a la semana, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo, será la tarde de todos los jueves, desde la salida del centro escolar con pernocta, hasta la entrada al colegio al día siguiente. 

La prueba practicada, evidencia que, en el presente caso, lo más beneficioso para el menor, no es establecer un sistema de custodia compartida, sino, tal como expone el informe pericial psicosocial, ampliar los tiempos de estancia del menor con su padre, para permitirle una adaptación progresiva las nuevas rutinas a las que necesariamente tendrá que adaptarse en dicho entorno, y que unas estancias tan restrictivas como las que ha tenido hasta ahora no le han permitido adaptarse. Hasta la fecha, el padre no ha compartido con el menor más que planes de ocio, sin involucrarse en sus actividades escolares, o en su entorno social. Con este nuevo reparto de tiempos, el padre participará por ejemplo de la entrega y recogida del menor en el centro educativo, así como de sus actividades escolares, y compañeros del niño. Si el viernes o el lunes fuera festivo, el menor será recogido el último día lectivo a la salida del colegio, o entregado el siguiente día lectivo a la hora de entrada al mismo. 

Igualmente, procede acordar que el menor pasará con su padre, la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares, los años pares, y la segunda los impares. Todos los periodos vacacionales se entenderán iniciados el último día lectivo a la salida del colegio y concluidos el día de inicio de la actividad escolar a la hora de entrada al centro educativo. 

En Navidad el intercambio tendrá lugar el día 30 de diciembre a las 20.00 horas. 

Las vacaciones de Semana Santa las pasará completas el menor, los años pares con la madre y los impares con el padre, salvo que las partes acuerden otra cosa. 

En verano, la primera mitad comprenderá los días no lectivos del mes de junio, y las primeras quincenas de julio y agosto, y la segunda los días no lectivos del mes de septiembre y las segundas quincenas de julio y agosto. Los intercambios se realizarán, a falta de acuerdo entre las partes, los días 15 y 31 de julio a las 20.00 horas, y 16 de agosto a las 20.00 horas igualmente. 

Al no modificar el sistema de custodia, no procede modificar las restantes medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio. 

E) NO PROCEDE LA ACUMULACION DE LA ACCION DE DIVISION DE LA COSA COMUN. 

1º) En cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, relativo a la indebida acumulación de la acción de división de la vivienda común, a la de modificación de medidas debe señalarse, que en primer lugar, y puesto que la regla general establecida en el artículo 73.2º LEC, es que no podrán acumularse acciones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo, y en el artículo 437.4 LEC, a cuyo tenor, no procederá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, constituyendo por tanto, la acumulación establecida en el apartado 4º del artículo 437. 4, una excepción, como el propio precepto señala, debe ser interpretado con criterio restrictivo. 

Entendemos por tanto que la acción de división de bienes comunes, no puede ejercitarse a través de una demanda de modificación de medidas, debiendo acudir al cauce procedimental establecido para ello, no siendo posible su ejercicio junto a otras acciones propias de un procedimiento de modificación de medidas, ya que el artículo 91 CC, al prever las medidas que se adoptan en las sentencias de separación y divorcio y que pueden modificarse cuando se alteren las circunstancias, remite en cuanto a las medidas a adoptar a los artículos siguientes y estos no contemplan las cuestiones relativas a la división de bienes comunes, sino la pensión compensatoria, guardia y custodia de los hijos o alimentos, Y sin que pueden considerarse acciones acumulables de conformidad con el artículo 73 CC, ya que deben ventilarse en juicios de diferente tipo. Como se pone de manifiesto por el hecho de que en un procedimiento de modificación de medidas la base es siempre determinar una alteración de circunstancias, lo que no guarda relación con la división de la vivienda común. 

En definitiva, en el ámbito del derecho común no existe la posibilidad de ejercer esa acción de división en un procedimiento de modificación de medidas, sino que habría que hacerlo en el primer procedimiento que se planteara, sea de separación o de divorcio. 

2º) Más discutible es si puede hacerse bajo la vigencia del derecho civil catalán. Y así resulta que la AP de Girona lo admite en la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha de 22 de mayo de 2014. Se señala en la citada sentencia que no puede excluirse dicha posibilidad de los procedimientos de modificación de medidas, sobre todo si el objeto de estas, entre otros, es la petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, y teniendo en cuenta que el artículo 233-4.2 también dispone que, si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto a la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa. La posibilidad de ejercer la acción de división de la cosa común está también prevista en el artículo 552-11.1 del Código Civil de Cataluña, teniendo legitimidad cualquier copropietario para solicitar la división de la cosa común, dado que nadie puede quedar obligado a ser mantenido en una comunidad contra su voluntad. Ese derecho permite a cada comunero pedir la división de la cosa común en cualquier momento. 

Por el contrario, la AP de Barcelona en su Sentencia dictada por la Sección 18, en fecha de 17 de septiembre de 2013, lo admite, pero condicionado a que haya mutuo acuerdo para ello. Se argumenta que a pesar de que ni el 232-12 del Código Civil de Cataluña, ni el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo prevén de forma específica, es posible la división de los bienes comunes mediante proceso de modificación de medidas si hay acuerdo entre las partes. Además, la pega que podría existir en cuanto a la inexistencia de una alteración sustancial de las circunstancias exigible para que prospere la petición de modificación de sentencia, tampoco sería un obstáculo dado que sólo es predicable respecto a los procedimientos contenciosos, pero no respecto a los consensuados, tal y como se desprende de la lectura de los artículos 777.9 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si además el convenio cuya aprobación se pretende no perjudica los intereses de menores ni va contra el orden público no debe haber obstáculo alguno para su aprobación, ya que se podrá considerar que concurren los requisitos legalmente exigidos. 

En el presente caso, no cabe duda, que no es posible esta acumulación de acciones, dado que ni está prevista legalmente, ni existe acuerdo al respecto.

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