Cuando la vivienda familiar es ganancial, la atribución de su uso y disfrute a favor de uno de los progenitores en los casos de custodia compartida de los hijos en común debe estar limitada temporalmente.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de junio de 2021, nº 438/2021, rec. 4827/2020, considera que cuando la vivienda familiar es ganancial, la atribución de su uso y disfrute a favor de uno de los progenitores en los casos de custodia compartida de los hijos en común debe estar limitada temporalmente.

Por ello, es procedente mantener la atribución de la vivienda, pero con carácter temporal respetando la manera interesada por el propio recurrente hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide dicho bien, lo que conforma una limitación temporal en el uso que posibilita el tránsito ordenado a la nueva situación. 

Porque no tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias del TS nº 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio.

A) Antecedentes relevantes. 

1º.- El presente proceso versa sobre una demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso matrimonial de divorcio seguido entre las partes. Se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 7, en la que, con estimación parcial de la demanda, se estableció un régimen de custodia compartida de los progenitores con respecto a sus hijos de 15 y 16 años de edad, sistema que se desarrollará, en defecto de acuerdo entre los litigantes, por períodos alternos de una semana con cada progenitor de lunes a lunes. 

Entre otros pronunciamientos, se acordó no haber lugar a la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar ni el reparto de gastos generados por la misma, respecto de lo establecido en la sentencia de divorcio en que se había fijado a favor de madre e hijos. 

2º.- En relación a dicha atribución se razonó por el juzgado lo siguiente: 

"En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, no se considera adecuado para el interés más necesitado de protección que se suprima, pues de conformidad con lo previsto por el art. 96 del Código Civil subsiste la necesidad de garantizar a los hijos una vivienda. 

Y ello porque en el presente disponen de la misma, pero el padre no tiene otra a su entera disposición, sino que la comparte con su actual pareja, y puede verse privado del uso de este inmueble. En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro, y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia, o incluso de la capacidad económica de aquel. 

Se significa igualmente que, ante la diferencia de ingresos de las partes, no se ha impuesto una contribución económica periódica al demandante precisamente en atención a que continúa contribuyendo al pago de los costes de vivienda de los hijos en tanto estén con su madre mediante el reparto de gastos de dicho inmueble establecido en la sentencia de divorcio". 

3º.- Interpuesto recurso de apelación, su conocimiento correspondió a la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid que, en lo que ahora nos interesa, confirmó dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida, con el argumento siguiente: 

"La situación es la expuesta en Ia resolución, el padre comparte su vivienda con una tercera persona y sería dificultoso que todas esas personas se trasladasen al domicilio en el periodo de su custodia o que se extinguiese el uso y estos se trasladasen al domicilio de terceras personas que dependen en definitiva de las relaciones del progenitor con ella y podían verse en situaciones futuribles privados de este, por tanto en base a ello se establece el uso y disfrute en relación a los hijos y a la madre en la única situación en relación con estos tengan cuenta además que ello tiene que tener una influencia en el aspecto económico, que ya se ha manifestado y por tanto continua y se mantiene la resolución siendo y protegiendo el interés de los menores, con los razonamientos anteriores". 

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

Sobre la cuestión debatida en el recurso esta Sala ha recogido la doctrina jurisprudencial al respecto, en la sentencia del TS nº 558/2020, de 26 de octubre, en la que se proclamaba: 

"Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet (art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos (art. 24 CE). 

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos. 

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso. 

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC (sentencias del TS nº 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios. 

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. 

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (Sentencias del TS 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras). 

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencia del TS nº 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos (Sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia). 

En este sentido, señala la sentencia del TS nº 517/2017, de 22 de septiembre, que: 

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)". 

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (Sentencias del TS nº 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado". 

En el caso de la sentencia del TS nº 558/2020, de 26 de octubre, se fijó también un plazo de dos años, ponderando las circunstancias concurrentes. 

C) Examen de las particularidades del caso litigioso. 

A los efectos de decidir la cuestión controvertida, objeto del recurso, hemos de partir de la base de que la vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y de carácter ganancial. 

En segundo lugar, la madre cuenta con capacidad económica suficiente para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ser funcionaria pública, con unos ingresos correspondientes a la anualidad de 2018, de 26.382,07 euros, siendo superiores los del padre que se elevan a 53.961,15 euros. 

El principio del interés superior del hijo menor para garantizar a éste una vivienda, se encuentra cubierto con la custodia compartida y con las posibilidades económicas de ambos progenitores de gozar de una vivienda digna para disfrutar de la compañía de sus hijos. 

Por otra parte, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a dicho interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes como los de los progenitores, sin que, en el caso que enjuiciamos, concurra incompatibilidad entre ellos. 

En definitiva, "[...] el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable" (sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004 , de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7, 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6). 

O dicho en palabras de la sentencia del TS nº 319/2016, de 13 de mayo: 

"[...] en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" (sentencias del TS de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 y de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014). 

Ahora bien, no es éste el caso del litigio que nos ocupa, en el que los intereses del hijo menor están garantizados y no son incompatibles con los de su padre, sino susceptibles de satisfacción conjunta y coordinada. 

La circunstancia de que el padre habite con su nueva pareja en otra vivienda de la que es cotitular en un porcentaje del 20%, no constituye riesgo objetivo y racional de que los hijos de los litigantes puedan verse privados de satisfacer sus necesidades de habitación a costa de sus progenitores, en tanto en cuanto sigan dependiendo de éstos, como una manifestación de la prestación de alimentos, ya que cuentan con capacidad bastante para cubrir tal necesidad. 

Por ello, procede estimar el recurso y no atribuir el uso de la vivienda familiar sin limitación temporal en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta. 

Tampoco tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias del TS nº 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio. 

En atención a las circunstancias expuestas y jurisprudencia aplicable, consideramos que es procedente mantener la atribución de la vivienda, pero con carácter temporal respetando la manera interesada por el propio recurrente hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide dicho bien, lo que conforma una limitación temporal en el uso que posibilita el tránsito ordenado a la nueva situación.

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