Una defectuosa información de los riesgos derivados de las intervenciones quirúrgicas realizadas constituye un supuesto de infracción de la lex artis que debe ser indemnizado con independencia de que los actos médicos se acomodaran o no a la praxis médica.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior  de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 30 de junio de 2021, nº 422/2021, rec. 273/2020, declara que existe una defectuosa información de los riesgos derivados de las intervenciones quirúrgicas acometidas, lo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye un supuesto de infracción de la lex artis que debe ser indemnizado con independencia de que los actos médicos se acomodaran o no a la praxis médica, sobre todo en los casos en los que, como el presente, se produce un resultado, aunque siempre posible, inesperado y no advertido. 

La vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. 

A) HECHOS: 

1º) Don Francisco interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, de fecha 11 de junio de 2018, desestimatoria de solicitud deducida en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada al demandante en el Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, de la que dice haberle derivado graves daños oculares que, a la postre, determinaron la evisceración de su ojo derecho. Cuantificaba su reclamación en la cantidad de 150.000 euros. 

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Francisco acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Vigo, por sentencia de fecha 11 de mayo de 2020, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y, apreciando ausencia de consentimiento informado, condenó al SERGAS, con responsabilidad solidaria de la aseguradora codemandada, a satisfacer al demandante la cantidad, ya actualizada, de 40.000 euros. 

Contra dicha sentencia, se promueve el presente recurso de apelación por el Letrado del SERGAS, al que se adhiere la entidad codemandada Segur Caixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, interesando ambos su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora o, subsidiariamente, se rebaje el importe de la indemnización. 

2º) Dichas representaciones apelantes nada oponen a la relación de hechos que la sentencia declara como probados ni a la valoración del Juez, que en la misma se recoge, relativa a la inexistencia de mala praxis asistencial. Se funda la impugnación, tan solo, en la circunstancia de que, habiendo considerado el Juez de instancia que no ha habido mala praxis por parte de los facultativos actuantes a lo largo de la asistencia prestada al Sr. Francisco, estiman que quiebra la posibilidad de condena por la infracción del deber de información de los riesgos asociados a una intervención quirúrgica. En todo caso, subsidiariamente, postulan una rebaja de la cuantía indemnizatoria, en atención a que no se está resarciendo una infracción de la lex artis , sino el daño moral que la sentencia apelada entiende producido. 

Centrado el debate en esta alzada en esos concretos términos, la cuestión litigiosa queda constreñida a una cuestión de naturaleza estrictamente jurídica que hace superfluo un nuevo relato fáctico, ya recogido ampliamente en la sentencia recurrida y al que esta Sala se remite, sin perjuicio de las valoraciones que proceda realizar al respecto. 

3º) Sin embargo, no está de más destacar, aun cuando sea a modo de resumen, que el Sr. Francisco sufrió, en el año 2009, un desprendimiento de retina en su ojo derecho del que fue intervenido con resultado satisfactorio, aunque en estado de afaquia, que obligó, para su corrección, a nueva intervención en el año 2011 con el fin de implantarle una lente intraocular de cámara anterior. Dicha intervención se resolvió sin complicaciones. 

En octubre de 2012 se produjo una recidiva del inicial desprendimiento de retina por lo que se le practicó una intervención extraescleral. Tras varias revisiones posteriores se comprobó que el resultado visual obtenido era pobre. 

En agosto de 2013 fue reintervenido el actor pero sin alcanzarse el éxito esperado, produciéndose nueva recidiva del desprendimiento de retina con presencia de líquido sub retiniano, todo lo cual se atribuyó a que el paciente había sido sometido ya a intervenciones previas y a que presentaba una patología de miopía magna. 

En mayo de 2015 se observó rotura de la lente intraocular, por lo que se acordó, con carácter prioritario, la extirpación de la misma, la cual se llevó a cabo el 1 de julio siguiente. 

Y el 12 de septiembre de 2018 fue incluido en el listado para evisceración del ojo derecho. 

B) CONSENTIMIENTO INFORMADO.  No comparte este Tribunal los argumentos y razonamientos sobre los que las partes recurrentes tratan de fundar su impugnación. 

1º) El artículo 8 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, contempla, entre los derechos de los pacientes, el que recoge en su apartado 1: 

"Derecho a que se solicite consentimiento informado en los términos establecidos en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, y en la Ley 3/2005, de 7 de marzo, de modificación de la anterior. Se entenderá por consentimiento informado el prestado libre y voluntariamente por la persona afectada para toda actuación en el ámbito de su salud y una vez que, recibida la información adecuada, hubiera valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal, por regla general, prestándose por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del o la paciente. 

Por su parte, la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, después de definir el consentimiento informado en el artículo 3 en los mismos términos anteriores y de reiterar que ha de ser escrito para las intervenciones quirúrgicas, determina en su artículo 8: 

"...1.- El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita de forma expresa o tácita. 

2.- La información será verdadera, comprensible, adecuada a las necesidades del paciente, continuada, razonable y suficiente. 

3.- La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente. 

4.- La información será objetiva, específica y adecuada al procedimiento, evitando los aspectos alarmistas que puedan incidir negativamente en el paciente. 

5.- La información deberá incluir: 

- Identificación y descripción del procedimiento. 

- Objetivo del mismo. 

- Beneficios que se esperan alcanzar. 

- Alternativas razonables a dicho procedimiento. 

- Consecuencias previsibles de su realización. 

- Consecuencias de la no realización del procedimiento. 

- Riesgos frecuentes. 

- Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia. 

- Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente. 

- Contraindicaciones...". 

2º) Pues bien, en el presente caso es evidente que ni el consentimiento informado ni la información facilitada al paciente reunía las condiciones exigidas en el artículo 8; respecto a la intervención para implantación de una lente intraocular no se observa, de lo actuado, que haya habido una información explícita, concreta y personalizada al paciente; no se le dio información escrita acerca de la misma y, en su lugar, se le proporcionó la relativa a una intervención de cataratas, que aunque guarda cierta similitud con la primera, sus riesgos y complicaciones son muy diferentes. De hecho, si se comparan los dos modelos-tipo de información, fácilmente se aprecia que no resultan comparables ambas intervenciones y, sobre todo, que para la implantación de la lente intraocular existen otras alternativas tendentes a la corrección de la miopía, tanto ópticas como quirúrgicas. No se le informó al paciente de los graves riesgos añadidos que para él suponía el hecho de haber sido ya sometido anteriormente a una operación por desprendimiento de retina ni sobre los resultados que podrían obtenerse con la intervención. 

La intervención realizada, en octubre de 2012, a consecuencia del nuevo desprendimiento de retina tampoco contó con el consentimiento informado del demandante, lo que resulta más grave ya que, en esa situación repetitiva, al tiempo que disminuyen las posibilidades de mejoría, aumentan las de pérdida total de la visión. 

Por último, cuando en el año 2015 se procedió a la retirada del cerclaje y esponja escleral, no se explicitaron las razones que la aconsejaban ni se le ofrecieron al actor otras posible alternativas a esa técnica. 

C) En el supuesto enjuiciado es claro que nos encontramos ante una defectuosa información de los riesgos derivados de las intervenciones quirúrgicas acometidas, lo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye un supuesto de infracción de la lex artis que debe ser indemnizado con independencia de que los actos médicos se acomodaran o no a la praxis médica, sobre todo en los casos en los que, como el presente, se produce un resultado, aunque siempre posible, inesperado y no advertido. 

Así la Sentencia del TS de 26 de mayo de 2015 (recurso: 2548/2013) se pronuncia en los siguientes términos: 

"... Como se sigue de los artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias". 

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, "causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (sentencias del TS de 2 octubre 2012 , recurso de casación nº 3925/2011, de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación nº 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) . 

Por lo que, en definitiva, en el presente caso, pese a no resultar acreditada una infracción de la lex artis ad hoc durante el curso de las intervenciones, constatada la insuficiencia de la información facilitada para obtener el consentimiento del recurrente y atendiendo al resultado desproporcionado producido, del que no fue advertido el actor, procede confirmar la sentencia apelada, manteniendo en su importe el pronunciamiento indemnizatorio, cuantificado en 40.000 euros, suma que plenamente encaja en los parámetros en que, en casos análogos, se viene moviendo esta Sala.

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