El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de la persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y a falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2020, nº 686/2020, rec. 252/2020, declara que el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de la persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento y a falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida, porque la protección del derecho al honor va más allá del momento en que la persona lesionada hubiera fallecido pues la memoria de ésta debe prolongarse.

A falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida (art. 4.2 de la LO 1/1982), sin establecer una prioridad (art. 5 de la LO 1/1982), y que es la sentencia que aprecie la lesión en la memoria la que debe valorar el grado de afección y la indemnización que corresponde (art. 9.4 de la LO 1/1982). 

Con todo, si la ley reconoce la legitimación para la defensa de la memoria de una persona fallecida a determinados familiares es también exigible a quien actúa como guardián de la memoria del causante una conducta clara y tajante que no deje lugar a dudas sobre su reacción frente al insulto al recuerdo del difunto. 

Sin olvidar que la doctrina del Tribunal Constitucional permite concluir que la dignidad de las personas fallecidas no goza de la misma intensidad que la de las personas vivas. 

El TS, aunque considera que algunas de las expresiones vertidas por los colaboradores de los programas televisivos son objetivamente ofensivas, la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, concluye que prevalecen la libertad de información y expresión. 

En este sentido, resulta correcto el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que predomina la libertad de expresión y los aspectos valorativos en el marco en que se utilizaron las expresiones en unos programas frívolos de espectáculo y entretenimiento, en un supuesto en el que los aspectos comprometidos fueron surgiendo al hilo de las manifestaciones realizadas por una hija de la fallecida. 

A) Antecedentes.

1º) El recurso versa sobre la protección post mortem de los derechos de la personalidad y defensa de la memoria de una persona fallecida en un caso en el que las expresiones que se consideran ofensivas fueron realizadas en unos programas de televisión a los que acudió, primero como invitada, y luego colaboradora, una de las hijas de la fallecida. Interpone la demanda otra hija y demanda a los demás colaboradores de los programas (no a su hermana), a los directores, a la productora y a la titular del medio de comunicación. 

La sentencia recurrida contiene en su fundamento jurídico segundo los siguientes antecedentes: 

"Doña Bibiana, nacida en 1949, contrajo matrimonio, el día 18 de septiembre de 1970, con D. Felicísimo tuvieron dos hijas, Eva, nacida en 1969, y, Francisca, nacida en 1971. Durante su edad adulta ejerció su profesión de periodista en la llamada prensa del corazón en su vertiente rosa, y, como tal, participó, con el nombre profesional de " Bibiana", en numerosos programas de televisión ("Día a Día", "Pasa la vida" y "Salsa Rosa") y publicó artículos en la prensa escrita (las revistas "Diez Minutos", "Hola" y "Semana"). Muerto su primer esposo D. Felicísimo, ella, en estado de viuda, contrajo nuevo matrimonio, en el año 1988, con su segundo marido el fotógrafo D. Julián. Falleció el día 2 de diciembre de 2003 (a la edad de 54 años) y le sobrevivieron sus dos hijas doña Eva y doña Francisca, así como su segundo marido D. Julián, suscitándose una fuerte controversia respecto de su herencia (aceptada a beneficio de inventario por las dos hijas y correspondiéndole al viudo la cuota legal usufructuaria) entre las dos hijas, por un lado y el viudo, por el otro lado. Siendo así que, a los pocos meses del óbito de " Bibiana", D. Julián puso término a su estado de viudedad contrayendo matrimonio con doña Zulima, lo que agrió aún más las ya malas relaciones con las dos hijas de " Bibiana, a quienes llegó la noticia de que doña Gabriela y sus hijas venían luciendo las joyas de "Bibiana". 

"Desde el día 2 de diciembre de 2003 (fecha en la que murió " Bibiana") hasta el día 21 de diciembre de 2012 (fecha en la que acudió como invitada al programa de Telecinco "Sálvame Deluxe" la hija de " Bibiana" doña Francisca) la vida privada de " Bibiana" no era objeto de comentarios en los medios de comunicación. 

"Las dos hermanas que sobrevivieron a su finada madre, doña Eva y doña Francisca, acudieron al programa de televisión "Más allá de la Vida" de Telecinco para intentar tener un contacto con su difunta madre. Y doña Francisca en solitario acudió a otros programas aparte de los que se reseñaran a continuación para hablar de la relación con su madre y de los problemas familiares relativas a su herencia. 

"El día 21 de diciembre de 2012 acude doña Francisca al programa de Telecinco "Sálvame Deluxe" por iniciativa propia previa negociación de su representante y a cambio de una remuneración económica para hablar exclusivamente de cuestiones relativas a la herencia de su madre. Pero, después de esta primera intervención y a la vista del contenido de sus propias declaraciones, se produjeron sucesivas intervenciones, de forma que, tras este primer programa, D.ª Francisca acudió, de forma remunerada, hasta en cinco ocasiones más firmándose un contrato por cada una de ellas, hasta que, en fecha 8 de enero de 2013, se le contrata como colaboradora en el programa, y, el 8 de febrero de 2013, se le contrata para la realización de una prueba del polígrafo sobre la intimidad de su madre. De tal manera que en total tuvo nueve intervenciones en los programas de Telecinco "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario". En estos diversos programas se suscitaron temas relativos al intimidad de la madre de doña Francisca tales como los presuntos malos tratos que habría recibido de su segundo marido, la invención de una supuesta enfermedad (cáncer), la realización de montajes, y su promiscuidad sexual, temas en los que doña Francisca participó activamente e incluso los suscitó hasta el punto de aportar un informe médico sobre la enfermedad de su madre. Por lo demás, cada vez que acudía D.ª Francisca a uno de estos programas firmaba un contrato diferente en base a las cuales tenía la opción de no contestar a las preguntas que se le hacían o marcharse, cosa que no hizo, y las entrevistas a las que acudió se pactaron sin cortapisas y sin limitación de contenido, en concreto en el polígrafo, cuyas preguntas se pactaron unas horas antes según la mecánica del programa, se le hicieron preguntas comprometidas relativas a si su madre era una chantajista, si hacía montajes o si había inventado su enfermedad, a las cuales contestó, siendo realmente D.ª Francisca la que suscitó el tema del posible maltrato a su finada madre por parte de su segundo marido. Y los colaboradores del programa de televisión reprocharon, en más de una ocasión, a doña Francisca su actitud de falta de respeto a la memoria de su madre fallecida. 

"Los colaboradores de los programas de Telecinco "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" se refirieron a doña Bibiana (" Bibiana") en los siguientes programas. 

"Tanto "Sálvame Deluxe" como "Sálvame Diario" son programas de entretenimiento destinados a un público ávido de las noticas sobre los personajes famosos de la vida social, y, sobre, todo de los comentarios sarcásticos de los colaboradores del programa respecto de esas noticias. En estos programas participan siempre un presentador y varios colaboradores y, en ocasiones, uno o varios personajes invitados. Y, cada uno de ellos, cobra una suma de dinero por participar en cada programa, la cual se establece en el contrato que firman respecto de cada uno de los programas. Siendo así que la suma de dinero que cobra cada invitado por programa es variable en función del interés que despierta el personaje y lo que quiera contar, mientras que lo que cobran los colaboradores por cada programa es una suma de dinero fija. Y así por su intervención como invitada en el programa de "Sálvame Deluxe" de doña Francisca el día 21 de diciembre de 2012 cobró la suma de 2.400 euros brutos. Mientras que la retribución de los colaboradores, en esa época, era de 1.080 euros brutos por programa. 

"Con base en los mismos hechos que son objeto del presente proceso, presenta, el día 10 de septiembre de 2013, D.ª Francisca (bajo la dirección del letrado D. Carlos Méndez Muñoz que es el mismo abogado que defiende en el presente proceso a D.ª Eva y que, según dicen ambas hermanas, es su pariente) una demanda contra casi las mismas personas que son demandadas en el presente proceso, siendo, esta demanda presentada por D.ª Francisca por intromisión en su derecho fundamental al honor y la intimidad personal y familiar, repartida al Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, en donde dio lugar al juicio ordinario número 1218/2013 y en el que se dictó sentencia totalmente desestimatoria el día 23 de octubre de 2017 con imposición de las costas procesales a la parte actora. 

"En el programa de "Sálvame Deluxe" del día 8 de febrero de 2013 D.ª Francisca se somete, voluntariamente y a cambio del cobro de una suma de dinero, a una prueba denominada el polígrafo, en el que se le hacen unas preguntas que ella previamente acepta que se le hicieran, y, respecto de cada una de sus contestaciones, una de las colaboradoras del programa doña Ariadna, conocida profesionalmente como " Adelina", indica si, a su juicio, la respuesta dada es verdad o mentira, y, cuando dice que es mentira, reaccionan todos las demás colaboradores del programa con comentarios jocosos. Y, con base en este hecho, D.ª Francisca presentó, el día 22 de abril de 2014, una demanda contra D.ª Ariadna (" Adelina" del polígrafo) por intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su honor y a su intimidad personal y familiar, la cual fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, en donde dio lugar al juicio ordinario número 617/2014 en el que se dictó una sentencia totalmente desestimatoria el día 15 de febrero de 2016, la cual fue apelada por la parte demandante, dando lugar al rollo de apelación tramitado con el número 852/2016 ante la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en donde se dictó sentencia desestimatoria del recurso de apelación el día 20 de febrero de 2017. 

"El día 1 de octubre de 2013 presenta doña Eva, en su, condición de descendiente de su finada madre doña Bibiana (" Bibiana"), una demanda con la que promueve un juicio ordinario. 

"Se alega que, en los programas de televisión de Telecinco "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario", se hicieron, por parte de algunos colaboradores del programa, referencias a la finada doña Bibiana (" Bibiana") que constituyen una intromisión ilegítima en el derecho fundamental de la difunta a su intimidad y a su honor. Con invocación de los números 4 y 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1 /1982 de 5 de mayo de 1982 ("Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas...: 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela... 7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación..."). 

"Con base en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1982 se interesa una indemnización de los daños y perjuicios causados que se cuantifica en la suma total de 1.638.000 euros. 

2º) Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 9 de julio de 2018 por la que se absuelve a los demandados con desestimación total de la demanda e imposición de las costas procesales a la demandante. 

"Argumentándose, en cuanto a la desestimación total de la demanda, lo siguiente: 

"Por su parte, la ahora demandante que tuvo una actitud notablemente evasiva en el acto del juicio a las preguntas que se le realizaban, dijo que no sabía que su hermana iba a ir al programa Sálvame Deluxe y si bien por sus familiares le llegaron comentarios de lo que sucedía desde el primer programa aunque según ella no vio ningún programa hasta que se hubieron emitido todos, y reconoció que no pidió a su hermana que dejase de ir, ni consta que se pusiese en contacto con el programa y mostrase su disconformidad con lo emitido, es sorprendente que diga que a ella le comentaban lo que decían los colaboradores sobre su madre pero no le dijesen si su hermana estaba allí. Se da la circunstancia de que ambas hermanas han presentado bajo la misma dirección Letrada sendas demandas semejantes en sus términos, una de las cuales se ha tramitado en Madrid en defensa del honor de doña Francisca, con resultado desestimatorio, y otra ha dado lugar al presente procedimiento. Todo ello revela que las expresiones vertidas se hicieron en un contexto de debate sobre temas relativos a la intimidad de la madre de la demandante suscitados principalmente por su propia hermana a lo largo de nueve intervenciones sin que conste una actitud activa de reproche ante los mismos por parte de la demandante.

"Además, y en relación con el contenido de los programas, del visionado de los mismos se desprende respecto de la demandada D.ª Estrella que su intervención se reduce al Sálvame Deluxe de 28 de diciembre de 2012 en el que pronuncia "yo oí como Bibiana le contaba a una de sus hijas que tú le habías pegado", expresión que no tiene la relevancia suficiente como para merecer reproche habida cuenta en el contexto en el que se vertió en el marco de un debate sobre unos posibles malos tratos suscitado como se ha dicho principalmente por la hermana de la demandante. Igualmente respecto de D. Ángel, realizó comentarios en los programas de 27 de diciembre de 2012 Sálvame Diario, y en el de Sálvame Deluxe de 23 de enero de 2013, mostrando su opinión sobre que la fallecida utilizase su supuesta enfermedad para dar pena o cobrase comisiones excesivas sin que puedan considerarse teniendo en cuenta el contexto en el que se vertieron ofensivos, D. Ignacio intervino en el programa Sálvame Deluxe de fecha 22 de febrero de 2013 narrando una anécdota que dijo conocida en el ámbito periodístico y que le habían contado sin que tampoco pueda tildarse su intervención de atentatoria contra el honor de la madre de la demandante. Por lo demás, y en cuanto al resto de colaboradores que participaron en un mayor número de programas se vertieron expresiones como golfa, estafadora, ladrona o chantajista, chivata, mentirosa, dañina, tramposa, trepa, las cuales, aisladamente consideradas, suponen un exceso verbal o denotan mal gusto, pero en el contexto de contienda o enfrentamiento determinan que no sean constitutivas de intromisión ilegítima en el derecho al honor. 

"En este sentido, los programas de crónica social o entretenimiento en su versión más agresiva son tolerados socialmente y seguidos por una gran parte de la población, y esta circunstancia debe ponderarse a la hora de no negar el interés que tienen para un sector social, porque uno de los factores delimitadores de la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen es, según el art. 2.1 de la LO 1/1982, el constituido por los "usos sociales" (Sentencias del TS nº 92/2015, de 26 de febrero, y 497/2015, de 15 de septiembre, entre las más recientes). 

"Y en nuestro caso ocurre que las expresiones utilizadas se deben valorar en un contexto de discusión o contienda con declaraciones cruzadas, propiciadas por desencuentros anteriores, que tiene como marco de expresión tertulias o prensa rosa y los usos relacionados con ello, y que alcanza un nivel alto de tensión de similar contenido que encuentra justificación como vía adecuada para el ejercicio del derecho a la réplica, pues, en definitiva, no tiene como finalidad ofender, lo que tiene como efecto que la libertad de información y expresión primen frente al derecho al honor del recurrente, que se debilita indudablemente. 

"Por todo ello se considera, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, que la demanda debe ser desestimada". 

3º) Contra la sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación la demandante doña Eva mediante la presentación de un escrito el día 11 de septiembre de 2018. 

La Audiencia Provincial de Madrid dicta sentencia por la que desestima el recurso de apelación de la demandante, si bien no le impone las costas en atención a las "serias dudas de hecho y de derecho originadas por el significado gramatical de las palabras empleadas por los colaboradores de "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" al expresarse en estos programas así como la delimitación de los derechos fundamentales del honor y la intimidad por los actos propios de los legitimados activamente para ejercitar la acción en caso del fallecimiento de quien era el titular del derecho". 

Tras realizar algunas consideraciones acerca de la improcedencia de exigir indemnización a los directores de los programas, la productora y la cadena, con independencia de la solicitada a los colaboradores, así como la improcedencia de exigir responsabilidad a algunos de los demandados con independencia de los programas de los que eran directores, por lo que interesa a efectos del recurso de casación, la Audiencia Provincial de Madrid basa su decisión en las siguientes consideraciones: 

a) “Tras el visionado de los doce programas, o, por mejor decir, del resumen que, en los autos, figura de esos doce programas (un cd que, como documento número 2, se acompaña con el escrito de demanda) se comprueba que, en efecto, lo que se reseña en la demanda como dicho por alguno de los colaboradores del programa sí fue dicho por el colaborador que se indica y haciendo uso de las palabras que se transcriben en la demanda. 

"Ahora bien las frases están entresacadas de su contexto, así como del formato del programa en el que los colaboradores intervienen abruptamente sin petición previa de palabra, gritando y, con bastante asiduidad, hablan varios colaboradores a la vez. Pero sobre todo lo que se omite es la intervención decisiva y muy activa que, en varios de esos programas, tuvo además doña Francisca, siendo, su intervención, lo que da lugar, desde un principio, a los comentarios que se hacen por los colaboradores. Y así, al programa de 21 de diciembre de 2012, asiste doña Francisca, quien mantiene una conversación con el presentador y luego, en principio, con 5 de los colaboradores, para pasar después a tenerla con tan solo 2 de los colaboradores. En el programa del 27 de diciembre de 2012 también está presente doña Francisca, quien, después de presenciar algunas de las intervenciones de los colaboradores en el programa anterior, participa de manera activa en la conservación con varias de los colaboradores. En el programa de 28 de diciembre de 2012 no está presente doña Francisca siendo el invitado D. Julián (el segundo marido de " Bibiana"), quien es entrevistado por la presentadora (" Virginia") y luego participa en un diálogo con los colaboradores. Toda la intervención de D. Julián gira entorno a la acusación que le había hecho doña Francisca de haberle dado mala vida a su madre. Al programa de 3 de enero de 2013 sí acude doña Francisca, quien comienza conversando con la presentadora, la cual le advierto que su intervención podría ser perjudicial para la memoria de su madre, a pesar de lo cual continúa doña Francisca en el programa y entabla un dialogo, desagradable y por momentos verbalmente violento, con los colaboradores. Al programa de 4 de enero de 2013 acuden tanto doña Francisca como D. Julián que son interrogados por la presentadora (" Virginia") y luego responden a las preguntas de seis de los colaboradores con la que se inicia un diálogo. En el programa de 7 de enero de 2013 estuvo presente doña Francisca con la presentadora (" Araceli") y cinco colaboradores. Y, en este programa, se le ofrece en directo a doña Francisca el convertirse en colaboradora del programa a lo que contesta que sí quiere. En el programa de 8 de enero de 2013 ya interviene doña Francisca como nueva colaboradora del programa lo que provoca que lo abandone, como colaboradora, " Graciela". En el programa del 23 de enero de 2013 interviene doña Francisca como colaboradora entablando un dialogo con el resto de los colaboradores acerca de la intervención y lo que cobró su madre " Bibiana" por el desnudo de " Cristina" en la revista "Interviú", la cual pone de manifiesto que, de los 24 millones de pesetas pagadas por la revista, ella solo cobró 4 millones de pesetas. En el programa de 8 de febrero de 2013 también está doña Francisca que se convierte en la protagonista absoluta por ser la que contesta a las preguntas del "polígrafo" y, sus respuestas, son objeto de comentarios por parte de cinco colaboradores. En el programa de 11 de febrero de 2013 ya no está presente doña Francisca si bien se reproducen las contestaciones que había dado doña Francisca a las preguntas del polígrafo; Se advierte por el presentador que el programa ha querido ponerse en contacto con doña Francisca y no ha sido posible ponerse en contacto con ella ni con su representante. Y, por último, en el programa de 22 de febrero de 2013 tampoco está presente, indicándose, por el presentador, que el programa se había puesto en contacto con doña Francisca quien se había comprometido a acudir al programa lo que no ha hecho". 

b) "(...) " Bibiana" fue en vida un personaje de proyección pública por lo que respecta al ámbito de su actuación profesional que era el periodismo en su vertiente de la prensa rosa del corazón. Por lo que, de entrada, conviene recordar que, en los personajes de proyección pública, la protección del honor disminuye -la persona que acepta su carácter público, acepta también los riesgos que ellos conlleva-, la de la intimidad se diluye -no totalmente, pero su círculo íntimo debe estar en parte al alcance del conocimiento público- y la de la imagen se excluye en los casos que prevé la ley, cuando se halla en lugar público ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 402/2010, de 11 de junio de 2010; 155/2010, de 9 de marzo de 2010)". 

c) "(...) A falta de designación por parte de " Bibiana" en su testamento de una persona a la que correspondería el ejercicio de las acciones de protección civil de su honor, su intimidad y su imagen, corresponde, la legitimación activa para el ejercicio de esa acción, al cónyuge (Don Julián) los descendientes (doña Eva y doña Francisca), los ascendentes y hermanos. Y en el presente caso quien ejercita la acción es una descendiente, la hija de la finada doña Eva. 

"La primera duda que se plantea en el caso de ser varios los legitimados activamente para el ejercicio de la acción en si uno de los legitimados activamente puede presentar una demanda por intromisión ilegítima en los derechos fundamentales al honor a la intimidad y a la propia imagen del fallecido contra otra persona que también estuviera legitimado activamente para el ejercicio de esa acción. Siendo así que en el presente caso la demanda se deduce, entre otros, contra D. Julián que en el momento del fallecimiento de " Bibiana" era su cónyuge, y, por ende, uno de los legitimados activamente para el ejercicio de la acción. 

"Si acudimos a una simple comparación entre lo dicho por los colaboradores de "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" respecto de la finada " Bibiana" y el contenido de los apartados 4 y 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, llegaríamos a la conclusión de haberse producido una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la intimidad y el honor de la difunta. Pero ello no es así porque la delimitación de la protección civil del honor y de la intimidad tiene que hacerse en los términos que impone el apartado 1 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo en el que se dice que: "La protección civil del honor, de la intimidad ... quedará delimitada por ... los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". 

"Nos referiremos a continuación al criterio delimitador de los propios actos. Pues bien, de ser ejercitada la acción por una persona que invoca su propio derecho fundamental a su honor y su intimidad los actos que delimitan la protección civil de estos derechos fundamentales son los suyos propios. Por el contrario de invocarse el derecho fundamental al honor e intimidad de una persona fallecida los actos propios que delimitan el concepto de la protección civil de esos derechos fundamentales han de ser, además de los del finado cuando vivía, los de la persona legitimada para el ejercicio de la acción de protección civil del honor y la intimidad del difunto. De ser una sola persona la que está legitimada activamente, no cabe duda de que serán los actos de esta persona. Pero, de ser varias las personas que están legitimadas activamente, tampoco debe ofrecer duda que los actos de la persona que presenta la demanda delimitan la protección civil del derecho fundamental al honor y a la intimidad de la persona muerta. Suscitándose la duda acerca de si, los actos de alguno de los legitimados activamente que sea una persona distinta de la que, estando también legitimados activamente, presenta la demanda, delimitan igualmente la protección civil del derecho al honor y la intimidad de la finada. 

"En el presente caso resulta evidente, sin que, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, se pueda racionalmente dudar de ello, que, de haber presentado la demanda doña Francisca, la delimitación de la protección civil del honor y la intimidad de su difunta madre, a causa de sus propios actos, impediría apreciar la intromisión ilegítima en el derecho al honor y la intimidad de " Bibiana" denunciada en la demanda. Ahora bien, en el presente caso la demanda fue presentada por la hermana de doña Francisca, doña Eva. Acudiéndose, en la sentencia apelada, a la actitud observada por doña Eva, frente a la intervención de su hermana doña Francisca en los programas de "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" (prolongada en el tiempo durante un mes y medio), para delimitar la protección civil del honor y de la intimidad de " Bibiana" por los actos de doña Francisca en la demanda presentada por doña Eva. Y así se dice en la sentencia dictada en la primera instancia: "Por su parte, la ahora demandante que tuvo una actitud notablemente evasiva en el acto del juicio a las preguntas que se le realizaban, dijo que no sabía que su hermana iba a ir al programa Sálvame Delexue y si bien por sus familiares le llegaron comentarios de lo que sucedía desde el primer programa aunque según ella no vio ningún programa hasta que se hubieron emitido todos, y reconoció que no pidió a su hermana que dejase de ir, ni consta que se pusiese en contacto con el programa y mostrase su disconformidad con lo emitido, es sorprendente que diga que a ella le comentaban lo que decían los colaboradores sobre su madre pero no le dijesen si su hermana estaba allí. Se da la circunstancia de que ambas hermanas han presentado bajo la misma dirección Letrada sendas demandas semejantes en sus términos, una de las cuales se ha tramitado en Madrid en defensa del honor de doña Francisca, con resultado desestimatorio, y otra ha dado lugar al presente procedimiento. Todo ello revela que las expresiones vertidas se hicieron en un contexto de debate sobre temas relativos a la intimidad de la madre de la demandante suscitados principalmente por su propia hermana a lo largo de nueve intervenciones sin que conste una actitud activa de reproche ante los mismos por parte de la demandante". Criterio que es correcto y se encuentra ajustado a derecho, sin que hay sido desvirtuado por la parte apelante en su escrito del recurso de apelación. 

"El segundo y último de los criterios delimitadores (omitimos el de las leyes por carecer de relevancia en el presente caso) viene determinado por los "usos sociales". Respecto de esta clase de programas de televisión, y, más en concreto, las de "Sálvame Deluxe" y "Sálvame Diario" se dice por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que: "... los programas de televisión del género en cuestión, de crónica social o mero entretenimiento pero con un tono más agresivo que en otras épocas, están toleradas socialmente y son seguidos por una gran parte de la población, circunstancia que debe ponderarse porque uno de los factores delimitadores de la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen es según el art. 2.1 de la LO 1/1982 (EDL 1982/9072), el constituido por los <<usos sociales>> " (sentencia del TS número 92/2015 de 26 de febrero de 2015 que resuelve el recurso número 1588/2013, F.D. 5º razón 4ª primera frase; Sentencia del TS nº 497/2015 de 15 de septiembre de 2015 que resuelve el recurso número 2073/2013, F.D. 8 razón a)". 

B) Protección post mortem de los derechos de la personalidad y la defensa de la memoria de la persona fallecida. Marco normativo. 

1º) Los arts. 4, 5, 6 y 9.4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, regulan lo que el párrafo noveno de la Exposición de Motivos de la Ley identifica como "el supuesto de fallecimiento del titular del derecho lesionado" y "las consecuencias del mismo en orden a la protección de estos derechos", que "se determinan según el momento en que la lesión se produjo".

Atendiendo al momento en que la lesión se produjo, de una parte, la ley se ocupa en su art. 6 de los supuestos en que la lesión tiene lugar antes del fallecimiento. A efectos del presente recurso, lo que interesa son las acciones de protección de los derechos de una persona fallecida, de las que se ocupan los arts. 4 y 5 de la ley. 

A este respecto, según la Exposición de Motivos, "aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho, por ello, se atribuye la protección en el caso de que la lesión se hubiera producido después del fallecimiento de una persona a quien ésta hubiera designado en su testamento , en defecto de ella a los parientes supervivientes, y en último término, al Ministerio Fiscal con una limitación temporal que se ha estimado prudente". 

En este sentido, los tres primeros apartados del art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establecen: 

"1. El ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica. 

"2. No existiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. 

"3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de protección corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica designada en testamento". 

Para el caso de existencia de una pluralidad de legitimados establece el art. 5 de la Ley Orgánica 1/1982: 

"1. Cuando sobrevivan varios parientes de los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones previstas para la protección de los derechos del fallecido. 

"2. La misma regla se aplicará, salvo disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas en su testamento". 

La ley no establece regla especial sobre los medios de tutela de la memoria de la persona fallecida, para lo que deberá acudirse a las previstas con carácter general en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982, que únicamente contiene en su apartado 4 una especificidad por lo que se refiere a la indemnización que se conceda: 

"El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. (...)". 

Cabe observar por tanto que, a falta de designación testamentaria o por su fallecimiento, la legitimación se atribuye en atención a los vínculos familiares con la persona fallecida (art. 4.2 de la LO 1/1982), sin establecer una prioridad (art. 5 de la LO 1/1982), y que es la sentencia que aprecie la lesión en la memoria la que debe valorar el grado de afección y la indemnización que corresponde (art. 9.4 de la LO 1/1982). 

2º) De acuerdo con la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1982 y su interpretación por el Tribunal Constitucional hay que concluir que los derechos de la personalidad de una persona fallecida no se transmiten a las personas legitimadas para su defensa, que no son las titulares de la dignidad que se protege. 

En un caso en el que la viuda pretendía salvaguardar el honor de su marido fallecido once años antes de la publicación del pasaje litigioso, la STC 51/2008, de 4 de abril, expresamente reconoce que "la legitimación para recurrir y la titularidad del derecho fundamental invocado no coinciden en una misma persona" (FJ 6). 

3º) El Tribunal Constitucional ha reconocido tanto la incidencia que las intromisiones en determinados aspectos de la vida de una persona pueden ocasionar en la esfera de otras personas de su entorno familiar ( STC 231/1998, de 2 de diciembre) como que el respeto a la memoria de una persona fallecida puede limitar los derechos a la libertad de expresión y de información (SSTC 171/1990 y 172/1990, de 12 de noviembre, 123/1993, de 31 de mayo, 190/1996, de 25 de noviembre, 43/2004, de 23 de marzo, y 51/2008, de 4 de abril). 

4º) La doctrina del Tribunal Constitucional permite concluir que la dignidad de las personas fallecidas no goza de la misma intensidad que la de las personas vivas. 

Así, la STC 43/2004, de 23 de marzo, declara que para los "hechos del pasado y protagonizados por individuos cuya personalidad en el sentido constitucional del término (su libre desarrollo es fundamento del orden político y de la paz social: art. 10.1 CE), se ha ido diluyendo necesariamente como consecuencia del paso del tiempo y no puede oponerse, por tanto, como límite a la libertad científica con el mismo alcance e intensidad con el que se opone la dignidad de los vivos al ejercicio de las libertades de expresión e información de sus coetáneos" (FJ 5). 

Por su parte, la STC 51/2008, de 4 de abril, afirma que: 

"Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o el recuerdo por parte de sus allegados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas" (FJ 6). 

5º) A lo anterior debe añadirse que la tutela de la memoria está limitada temporalmente, pues se extingue con el fallecimiento de la última de las personas legitimadas (persona designada en el testamento o, en su defecto o tras su fallecimiento, cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento) o a los ochenta años desde el fallecimiento de la persona cuya memoria se tutela si la legitimación corresponde a la persona jurídica designada en el testamento o al Ministerio Fiscal (a quien la ley legitima de manera extraordinaria en interés de la sociedad). 

C) En el caso se ha ejercitado una acción en defensa del derecho al honor de una persona fallecida. Por lo que se refiere a los derechos que se denuncian como infringidos, cabe observar que el suplico de la demanda solicitaba una declaración de intromisión en el honor y la intimidad personal y familiar de la madre fallecida, si bien en su desarrollo se refería de manera imprecisa bien al derecho al honor (con más frecuencia), bien al derecho a la intimidad, bien conjuntamente a uno y otro; también se aludía en algún pasaje de la demanda al derecho a la imagen. 

Aunque en algunos de los argumentos desarrollados la demandante aludía a aspectos relacionados con la intimidad (la existencia de una enfermedad, malos tratos), realmente se conectaban con el derecho al honor, al versar los comentarios emitidos por algunos de los demandados sobre la supuesta invención que la fallecida podría haber ideado de tales situaciones con determinados fines personales o profesionales. 

Por lo demás, según considera probado la sentencia recurrida, fue la hermana de la demandante, que no ha sido demandada, quien suscitó el tema de los malos tratos y aportó un informe médico sobre la salud de su madre. La demandante, ahora recurrente, en el recurso de casación reitera la cita de la intromisión en el honor y la intimidad personal y familiar de la madre fallecida, pero, igualmente, centra la atención argumental en el carácter ofensivo y vejatorio de las expresiones utilizadas por los colaboradores de los programas televisivos que han sido demandados. 

Las dos sentencias de instancia han reconocido la legitimación de la demandante para interponer la demanda en defensa del derecho al honor de la madre por las expresiones que sobre ella se vertieron años después de su muerte en unos programas de televisión, pero han concluido que, en atención a las circunstancias concurrentes, la demanda no debía ser estimada. 

Las circunstancias valoradas en la instancia son, fundamentalmente: el contexto y el formato del programa; la intervención decisiva y muy activa que tuvo la hermana de la demandante e hija de la fallecida, cuya intervención dio lugar, desde un principio, a los comentarios realizados por los colaboradores de los programas; la proyección pública de la fallecida; que tanto la hermana que intervino en los programas como uno de los invitados (viudo de la fallecida), que ha sido demandado, estarían legitimados para ejercer la acción; que los programas se prolongaron durante mes y medio sin que la demandante reaccionara, manteniendo en el juicio y no desvirtuando en apelación "una actitud notablemente evasiva en el acto del juicio a las preguntas que se le realizaban, dijo que no sabía que su hermana iba a ir al programa Sálvame Deluxe y si bien por sus familiares le llegaron comentarios de lo que sucedía desde el primer programa aunque según ella no vio ningún programa hasta que se hubieron emitido todos, y reconoció que no pidió a su hermana que dejase de ir, ni consta que se pusiese en contacto con el programa y mostrase su disconformidad con lo emitido, es sorprendente que diga que a ella le comentaban lo que decían los colaboradores sobre su madre pero no le dijesen si su hermana estaba allí. Se da la circunstancia de que ambas hermanas han presentado bajo la misma dirección Letrada sendas demandas semejantes en sus términos, una de las cuales se ha tramitado en Madrid en defensa del honor de doña Francisca, con resultado desestimatorio, y otra ha dado lugar al presente procedimiento. Todo ello revela que las expresiones vertidas se hicieron en un contexto de debate sobre temas relativos a la intimidad de la madre de la demandante suscitados principalmente por su propia hermana a lo largo de nueve intervenciones sin que conste una actitud activa de reproche ante los mismos por parte de la demandante". 

De esta forma, aunque considera que algunas de las expresiones vertidas por los colaboradores de los programas televisivos son objetivamente ofensivas, la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, concluye que prevalecen la libertad de información y expresión. 

Frente a esta valoración, la recurrente cuestiona la ponderación realizada y argumenta que ni puede atribuírsele a ella como actos propios la intervención de su hermana en los programas de televisión ni concurre en la fallecida un interés público general que pudiera justificar el empleo de las expresiones utilizadas, de carácter ofensivo y vejatorio. 

D) CONCLUSION.

1º) Debemos comenzar advirtiendo que la fallecida, una periodista muy conocida por sus apariciones televisivas y su trabajo en prensa escrita en el ámbito de la denominada crónica rosa, compañera de muchos de quienes intervinieron en los programas en los que se produjeron las manifestaciones objeto de denuncia (y esposa y madre, respectivamente, de dos de los intervinientes), no era un personaje anónimo e irrelevante en el mundo de la crónica social y del corazón. 

2º) Ha quedado además acreditado en la instancia que de la fallecida no se hablaba hasta la emisión de los doce programas que han dado lugar a este litigio, entre el 21 de diciembre de 2012 y el 22 de febrero de 2013, es decir, años después de su fallecimiento el 2 de diciembre de 2003. Pero también ha quedado acreditado que si el silencio se rompió fue por la participación activa de la hermana de la demandante, primero como invitada y luego como colaboradora de los mencionados programas televisivos. 

3º) En el contexto del tipo de programas de que se trata, de discusión cruzada, propiciadas por desencuentros anteriores, que tienen como marco tertulias o prensa rosa y los usos relacionados con ello, con un debate dirigido a polemizar y provocar, las expresiones vertidas, a pesar de su dureza y exceso, pueden quedar amparadas por la libertad de expresión, aunque sean de mal gusto, cuando se hace uso del "animus retorquendi", replicando de forma activa en el contexto del debate suscitado. 

En este sentido, resulta correcto el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que predomina la libertad de expresión y los aspectos valorativos en el marco en que se utilizaron las expresiones en unos programas frívolos de espectáculo y entretenimiento, en un supuesto en el que los aspectos comprometidos fueron surgiendo al hilo de las manifestaciones realizadas por una hija de la fallecida, que fue a un primer programa a denunciar los problemas que tenían las hermanas (la que fue a los programas y la demandante en este procedimiento) desde hacía años con el marido de la madre con ocasión de la liquidación de la herencia, pero que derivó en ese y en los sucesivos programas a centrar la atención en la madre, sobre la que incluso respondió a las preguntas que le formularon en una prueba poligráfica (sobre si la madre era una chantajista, si hacía montajes, si se había inventado la enfermedad). 

4º) La demandante, ahora recurrente, discute que se le pueda reprochar a ella, o a la madre fallecida, como actos propios, la intervención de la hermana en los programas de televisión. Pero, tal y como vamos a explicar a continuación, no es eso lo que ha hecho la sentencia recurrida. 

5º) La pluralidad de legitimados reconocidos en el art. 4 de la LO 1/1982 explica que pueda haber entre ellos una disparidad de criterios, lo que puede dar lugar incluso a que la acción pueda ejercerse entre sí cuando uno entienda que otro del grupo de legitimados por la ley ha lesionado la memoria de la persona fallecida. La oportunidad de iniciar un proceso puede ser adoptada por cualquiera de los legitimados. 

Con todo, si la ley reconoce la legitimación para la defensa de la memoria de una persona fallecida a determinados familiares es también exigible a quien actúa como guardián de la memoria del causante una conducta clara y tajante que no deje lugar a dudas sobre su reacción frente al insulto al recuerdo del difunto. En última instancia porque, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional antes referida, y en palabras de la STC 51/2008, de 4 de abril, con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o el recuerdo por parte de sus allegados, y su contenido y la intensidad de su protección no son los mismos que en el caso de las personas vivas. De ahí la relevancia del comportamiento observado por quien ejercita la acción invocando los derechos de la personalidad de una persona fallecida. 

6º) En el caso, a la vista de todas las circunstancias, resulta inverosímil la explicación de la demandante acerca del conocimiento que tuvo de la participación de la hermana, no en uno, sino hasta en nueve programas en los que se hablaba de su madre. 

Por eso, hay que compartir la valoración de la sentencia del juzgado, confirmada por la sentencia de apelación, cuando ponen de relieve la actitud evasiva de la demandada a las preguntas acerca de si sabía si su hermana iba a ir al programa, o su respuesta acerca de que los familiares le comentaban lo que decían los colaboradores, pero no vio ningún programa hasta que se emitieron todos, o lo sorprendente de que no le comentaran que también iba la hermana y que, entonces, no le pidiera que dejara de ir o manifestara de algún modo su disconformidad con lo que se estaba emitiendo. 

Resulta igualmente significativo, como advierten las sentencias de instancia, que las dos hermanas hayan presentado bajo la misma dirección letrada sendas demandas relacionadas con los mismos programas, aunque la de la colaboradora de los programas se dirigiera, según dice la recurrente, a la defensa de sus propios derechos al honor e intimidad personal y familiar, mientras que en este procedimiento la demandante invoca los derechos de la madre fallecida y la afección de la propia demandante, lo que apunta a una estrategia jurídica diseñada de consuno. 

Como bien se ve, estas consideraciones no imputan a la demandante la actuación de la hermana que intervino en los programas de televisión, sino que valoran el comportamiento (y sus omisiones) de la propia demandante. 

7º) Finalmente, es también relevante que el Ministerio Fiscal, a quien, en defensa del interés público, en suma, de la defensa de los intereses de la sociedad, la ley atribuye una legitimación extraordinaria para tutelar los derechos de la personalidad en ausencia de otros legitimados, en trámite de informe se opuso a la estimación de la demanda en la primera instancia, se opuso al recurso de apelación y se opone ahora al recurso de casación interpuesto por la demandante. 

8º) El recurso, por tanto, ha de ser desestimado porque, en atención a las circunstancias concurrentes, resulta inverosímil que quien actúa en este procedimiento solicitando la tutela judicial de la memoria de la madre fallecida no tuviera conocimiento de la participación activa de su hermana en una serie de programas de crónica social que se sucedieron en el tiempo y en los que, en un contexto consciente y voluntariamente polémico, se fueron intensificando las críticas a la madre, sin que la ahora demandante reaccionara en modo alguno manifestando su oposición. En consecuencia, puesto que la reputación de la persona tras su fallecimiento se transforma en gran medida y se vincula a la memoria por parte de sus allegados, en el presente caso las manifestaciones de los colaboradores de los programas en cuestión quedan amparadas por la libertad de expresión.

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