Para solicitar el derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo del art. 34.8 ET, no es suficiente alegar únicamente que se tiene un hijo menor de 12 años de edad.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 1ª, de 7 de junio de 2021, nº 1550/2021, rec. 860/2021, declara que para solicitar el derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo del art. 34.8 ET, no es suficiente alegar únicamente que se tiene un hijo menor de 12 años de edad. 

El derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria solo puede ser solicitado al amparo del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". 

La empresa estudiará y atenderá las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibles, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. 

La mera existencia de un hijo menor de 12 años no es suficiente, y ello por cuanto que no se trata de un derecho perfecto ni absoluto, no bastando con la concurrencia del presupuesto de hecho y la voluntad de ejercicio del derecho por parte de la persona trabajadora. 

A) El actual artículo 38.24 del ET recoge o enumera (no taxativamente) posibles opciones del trabajador para conciliar. En este sentido, la reducción de jornada (regulada en el artículo 37), se suma la llamada 'jornada a la carta' o adaptación horaria ("la ordenación del tiempo de trabajo"), y también la forma de prestación del trabajo en clara alusión al teletrabajo ("prestación de su trabajo a distancia"). Además, se recoge expresamente, como uno de los casos protegidos, el de los padres con hijos menores de doce años. 

Otro punto que refuerza el ejercicio de este derecho es que se incluye el deber de las empresas de permitir que el trabajador vuelva a su jornada habitual antes, incluso, del periodo pactado porque ya no lo necesite (cuando "el cambio de las circunstancias así lo justifique"). 

En cuanto a la viabilidad de las peticiones de adaptación, la ley indica, siempre bajo el paraguas de la proporcionalidad ("dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas"), la obligación de la empresa debe dar un cauce a estas solicitudes. Si nada se establece en el convenio (la ley potencia que sea este el marco normativo que fije las reglas de juego en términos de igualdad de género), el trabajador debe negociar con su empleador. 

B) HECHOS: 

El trabajador demandante, que disfrutaba de jornada reducida, solicita que se declare el derecho a adaptar su jornada, y dentro de la jornada a tiempo completo, a la concreción horaria en turno de mañana en horario de 08:00 a 16:00 horas. Así mismo, interesa la condena al abono de 12.501 euros en concepto de daños y perjuicios por vulneración de Derechos Fundamentales, así como una indemnización material de 1 hora diaria por cada día en el que no se ha respetado el derecho solicitado. 

C) OBJETO DE LA LITIS: 

El trabajador denuncia la infracción de los Arts. 10, 14 y 39 de la Constitución Española, así como 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunales Superiores de Justicia. 

El demandante solicita -además de otras peticiones accesorias- el derecho a recuperar la jornada a tiempo completo y a la concreción horaria en turno de mañana, en horario de 08:00 a 16:00 horas. La controversia gira por tanto en torno al derecho a la modificación de su jornada ordinaria con la exoneración de los turnos de tarde (trabajaba Martes, Jueves y Viernes de 08:00 a 15:00 horas y Lunes y miércoles de 9:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:30) sobre la base de la existencia de una hija menor de doce años. 

D) Los mecanismos de flexibilidad del tiempo de trabajo por motivos de conciliación se regulan en los siguientes preceptos del Estatuto de los Trabajadores: 

- la adaptación de jornada. Art. 34.8 ET; 

- la reducción de jornada. Art. 37.6 ET y 

- la concreción horaria. 37.7 ET. 

Estos preceptos han obtenido pronunciamientos judiciales de diversa índole, dadas sus dificultades de interpretación, y ello obstaculizado por la propia redacción del texto, y a lo que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tampoco ofrecieron una visión clara y unívoca sobre su alcance, más allá de efectuar una interpretación con sesgo constitucional de estos derechos. Tales normas han experimentado una reciente reforma mediante el real decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, en concreto el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. 

Para un adecuado análisis de la pretensión hemos de partir del tenor de las normas en juego. 

El Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores: 

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. 

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. 

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. 

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. 

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. 

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social". 

El Art. 37 del ET, en los apartados que ahora interesan (6 y 7) establece: 

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. 

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. 

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. 

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. 

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada. 

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social". 

Del tenor de los preceptos transcritos se constata que quedarían diferenciados los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria (Art. 37.6 ET), del ahora reforzado derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo (Art. 34.8 ET). Ambos son derechos de conciliación y gozan de la dimensión constitucional que ha reiterado el Tribunal Constitucional (SSTC 3/2007 y 26/2011), pero tienen una naturaleza jurídica y regulación sustancialmente distinta. 

En el Art. Art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores la norma exige que se lleve a cabo dentro de la jornada ordinaria, y sin embargo, el Art. 34.8, no se atiene a la jornada ordinaria, pero se exige pacto colectivo o individual, éste último mediante un proceso negociador con la persona trabajadora. En definitiva, s el Art. 37.6 concede un derecho no absoluto, pero casi automático cuando se dan las circunstancias descritas en el mismo (guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad.... o.… cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida), pero con los límites de tiempos de reducción y ajuste a la jornada ordinaria que se describen en el precepto dependiendo del supuesto de que se trate. Los derechos reconocidos en el Art. 34.8 por el contrario, tienen un mayor alcance y extensión de supuestos, pero anudados a la negociación colectiva o individual. 

En definitiva, el derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitado al amparo del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, (norma que incluye las más variadas opciones en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación) pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".E) Partiendo de estos parámetros interpretativos, el actor considera que le basta para el reconocimiento de su derecho la simple acreditación de que tiene una hija menor de 12 años, siendo así que como hemos razonado, ante la alegación de circunstancias empresariales organizativas o productivas por parte de la empleadora, la mera existencia de un hijo menor no es suficiente, y ello por cuanto que no se trata de un derecho perfecto ni absoluto, no bastando con la concurrencia del presupuesto de hecho y la voluntad de ejercicio del derecho por parte de la persona trabajadora. Y ello es así aun cuando atendamos en su interpretación a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación. 

Ello introduciría la cuestión de la corresponsabilidad como factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada de trabajo, así como cualquier otro parámetro que conduzca a ponderar adecuadamente las necesidades conciliatorias y organizativas o productivas respectivamente de cada una de las partes de la relación laboral. 

Así se explicitada en el art. 9.2 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibles...., teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores". 

El reto para los órganos judiciales es cómo afrontar esta función de ponderación de los intereses en conflicto, y en este sentido hubiera sido deseable que el nuevo texto legal hubiera mínimamente incluido algunas pautas, las cuales sin embargo sí se ofrecen por la STC 26/2011, de 14 de marzo, con respecto a este ejercicio de ponderación, sentencia que aunque dictada en el marco de la anterior redacción del art. 34.8 ET, es plenamente aplicable al nuevo texto, y que precisan el papel que debe jugar la dimensión constitucional en el marco de este concreto derecho, y así mismo ofrece las directrices para la ponderación de intereses. La sentencia del TC declara a este respecto: 

"Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.". 

Pues bien, en el presente caso, el recurrente, amparándose en su derecho a la intimidad y con invocación de la Ley Orgánica de Protección de Datos, alega literalmente que no tiene por qué detallar la organización de su vida privada. Evidentemente, si se quiere hacer uso de un derecho que se encuentra en conflicto con otros (no solo con el de la empresa en su organización, sino con el de otros trabajadores que podrían ver modificado su sistema horario y sus calendarios para equilibrar la adaptación de la jornada del actor), y concretamente un derecho respecto del que la norma exige la razonabilidad y la negociación con la empresa, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha exigido la ponderación de intereses, ello claramente exige el conocimiento de las circunstancias que inciden en la conciliación y que dan peso a la necesidad de adaptación de la jornada reclamada. 

Sentado lo anterior, en el presente caso nos encontramos como ya hemos indicado, con la única alusión por parte del trabajador a la existencia de una hija menor de doce años, lo que no supone sino el cumplimiento de tan solo uno de los elementos que integran el supuesto de hecho de la norma, pero no se ofrece dato alguno que permita valorar y ponderar tal necesidad. Ha resultado acreditado así mismo que la empresa ha requerido en diversas ocasiones al trabajador para que justifique las necesidades de conciliación sin que aquél lo haya hecho, lo que pone de manifiesto la inexistencia de mala fe por parte de la empleadora y su disposición a valorar la situación del productor para la obtención de una solución. 

Por otra parte, debemos hacer referencia a la continua alusión en el recurso a la parte actora como "mujer" (quizás por error trasladando las alegaciones de otro caso) y a las implicaciones que tiene el rechazo de la solicitud de adaptación de jornada por razón de género, insistiendo en las dificultades que el rol social de la mujer añade a esta situación de conciliación, argumentos que son rechazables por razones obvias, al tratarse el solicitante en este caso de un varón. 

Frente a esta actitud del actor, la empresa ha alegado y razonado la existencia de impedimentos productivos, constando acreditado que aquél está adscrito al equipo de tecnología Cobol-CICS-DB2 de fábrica de sistemas comerciales de ENEL/ ENDESA integrado en el área de contratación, ingresos y aplicaciones Web, en el que el horario de prestación de servicios de todos los que componen dicho equipo, se lleva a cabo en turnos partidos de mañana y tarde en ciertos días, habiendo considerado la juzgadora de instancia con valor de hecho probado, la necesidad de coincidir todos los del mismo área, al existir compromiso con el cliente de mantener el horario por razón de competencia, constando así en el clausurado con el cliente, y que caso contrario procede la resolución o bien una penalización. Las personas que pudieran encontrarse algún día fuera del sistema de turnos, es consecuencia de la reducción de jornada concedida (y de la que anteriormente había venido disfrutando el actor), o por la consideración de circunstancias justificadas para ello. 

En definitiva, la falta de alegación por parte del actor de circunstancia alguna -más allá de la existencia de una hija menor- que permita llevar a cabo la necesaria ponderación de intereses, impide acceder al derecho reclamado. 

E) Así lo entendió esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en sentencia de 12-9-2019 (recurso 570/2019), en la que declaramos: 

"Pues bien, aun cuando partiéramos -al hilo de la doctrina constitucional expuesta- de entender que el cuidado de un hijo menor debería dar derecho a la concreción del horario aun sin reducción de jornada, (o reduciéndola) con implicaciones fuera de la jornada ordinaria, esto es, influyendo en el sistema de turnos, y ello al amparo de los preceptos examinados, lo cierto es que ni la jurisprudencia ni la doctrina constitucional en relación con dicho artículo, confieren al trabajador un derecho absoluto a este respecto. Por el contrario, si bien este derecho a la conciliación es constitucionalmente protegible, han de armonizarse los intereses en juego con las facultades organizativas de la empresa suficientemente justificadas cuando entre las partes no haya acuerdo. En definitiva, ha de estarse a las circunstancias concurrentes, partiendo por supuesto de la relevancia del derecho del trabajador. 

Y siguiendo el hilo argumental de las sentencias expuestas, para la armonización de la interpretación de uno y otro Tribunal en la materia, consideramos que debe entenderse que el derecho a la modificación de turnos por razones de conciliación, no contemplada en la literalidad de la norma -ni ordinaria ni orgánica- debería conllevar un plus de acreditación por parte de quien solicita la concreción horaria fuera de su jornada ordinaria, que pueda llevar a concluir que tal derecho por las concretas circunstancias del solicitante, es merecedor de la protección constitucional que permitiría superar la literalidad de las normas reguladoras del derecho (ha de repararse en que el derecho de la actora podría colisionar no solo con las necesidades organizativas de la empresa, sino con los derechos de otros trabajadores), en tanto que la mera reducción de jornada dentro de la jornada ordinaria gozaría de una suerte de presunción, sobre la base previa de la existencia de hijos menores. 

(...) De lo expuesto se concluye que la actora no ha invocado razón alguna que refuerce, respalde o justifique su derecho a una reducción horaria fuera de su jornada ordinaria, esto es, con cambio de turno, más allá de la mera alegación de tener hijos menores, siendo así que por otra parte, la magistrada de instancia ha razonado acerca de los inconvenientes que supondrían para los demás trabajadores con alteración de sus condiciones de trabajo , y así mismo para la empresa, acceder a la petición de la actora. Por todo ello, la situación de la recurrente no supera el examen de ponderación "en clave constitucional" que permitiría apartarnos de la literalidad de los preceptos transcritos en párrafos anteriores. 

Consideramos por todo ello, que los razonamientos expuestos se ajustan a los criterios sentados por el Tribunal Constitucional y cohonestados con los reiterados por el Tribunal Supremo".

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