El delito de agresión sexual es un delito de mera actividad y consumación instantánea que no requiere para su consumación que queden satisfechos los deseos libidinosos del autor ni la causación de lesiones corporales.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 7ª, de 14 de junio de 2021, nº 282/2021, rec. 803/2020, declara que el delito de agresión sexual es un delito de mera actividad y consumación instantánea que no requiere para su consumación que queden satisfechos los deseos libidinosos del autor. 

El art. 178 del C. Penal nos dice: 

“El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”. 

La agresión sexual es un delito contra la libertad e indemnidad sexuales que consiste en atentar contra la libertad sexual de la víctima con violencia o intimidación. 

Debemos partir de la definición de la libertad sexual, consistente en la libertad de la persona de determinar su sexualidad, lo que comprende, por tanto, su facultad de decidir libremente cómo, cuándo y con quién desea mantener una relación sexual, con el importante matiz de que su decisión es propia, sin presiones ni condicionantes de terceros. En otras palabras, y de acuerdo con DÍEZ RIPOLLÉS, la libertad sexual es la libre determinación de la sexualidad. Esta figura, a su vez, contiene dos vertientes: la positiva-dinámica, consistente en la facultad de mantener una relación sexual voluntaria, en cualquier circunstancia, y la negativa-estática hace referencia al derecho a no soportar actos de índole sexual no consentidos con otra persona.

Y los elementos que se han considerado como constitutivos del ilícito, son los siguientes: 1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual, aunque sea elemental o breve (TS nº 1196/2002, 24-6), siendo indiferente tanto el sexo de la otra persona como que los tocamientos se realicen por encima o por debajo de la ropa, o que dichos actos sean activos o pasivos como cuando se obliga a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable (TS 661/2001,18-4). 2) Concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima. 3) Al ser un delito de tendencia, ánimo libidinoso (TS 1196/2002,24-6). 

Y el artículo 179 del Código Penal califica como violación la introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal, anal o bucal, o que el acceso sexual, con violencia, se realice por esas vías del cuerpo humano. 

Es sabido que el bien jurídico que se protege penando estos hechos es la libertad sexual de todo ser humano, como insalvable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual de la naturaleza que sea éste (TS 820/2002,12-4) y en relación con este bien jurídico, la dignidad del ser humano (TS 1974/2001,25-10) por ello, la acción que se castiga consiste en cualquier acto contrario a la libre determinación sexual de la persona; y caben diversas conductas y actos en relación con lo expuesto, debiendo acreditarse que se ha dado bien violencia , bien intimidación: Se entiende por intimidación la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona (TS 1796/2002, 25-10), amenaza que ha de ser objetiva y no meramente imaginada por la víctima (TS 761/1999, 3-6) y referida a un mal inminente y grave, racional y fundado (TS 978/2002,23-5 y 381/1997, 25-3), que posea un mínimo de entidad objetiva (TS 1396/1999, 1-10). No es exigible que la intimidación sea irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada, bastando con que circunstancialmente sea idónea y eficaz en la ocasión concreta (TS 1583/2002, 3-10). Esta exigencia o valoración (eficacia) igualmente aplicable a la violencia (TS 820/2002, 12-4), y la valoración de la suficiencia de la intimidación debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso, y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada (TS 318/2001, 23-4). Por lo que respecta a la violencia , ésta equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (TS 1546/2002, 23-9); no siéndole exigible a la víctima exponerse a males mayores como consecuencia de un aumento de la resistencia, ante la representación de que el autor acudiera a formas más graves de violencia (TS 820/2002, 12-4 ); en conclusión, habiendo manifestado la víctima de manera inequívoca su voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo (TS nº 592/2002, 27-3); debiendo tenerse en cuenta a este respecto que en nuestro Derecho no existe un tertium genus entre ausencia de voluntad y voluntad opuesta o contraria de la víctima ( TS 70/2002, 25-1). 

En lo que afecta al tipo delictivo previsto en el Código Penal relativo a la libertad e indemnidad sexuales objeto de acusación que ha resultado probado, desde la perspectiva jurisprudencial se viene sosteniendo que el empleo de fuerza para sujetar los brazos, la cintura, o para inmovilizar a la víctima, en aras de perpetrar un atentado contra su libertad sexual, es considerado pacíficamente como violencia típica que conforma el delito de la agresión sexual ( SSTS 7/2016, de 20 de enero; 721/2015, de 22 de octubre). 

Resulta clarificadora la STS nº 13/2019 de 17 de enero de 2019: 

"....La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual. 

...En los casos tipificados en los hechos probados por la vía del art. 178 CP. se evidencia el empleo de violencia. Y por esta entendemos actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material. Y se trata de una agresión, con mayor o menor empleo de violencia , pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima. 

...En la violencia moral -vis compulsiva- en cambio, consiste en el temor actual de un mal inminente: debilita la voluntad sin destruirla. 

...El delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, 

....Por otro lado, lo que se castiga es la introducción de miembros corporales en el órgano sexual de la víctima, no incidiendo en cuestiones del grado de penetración, o si se causan lesiones, ya que, como hemos precisado, ello nos llevaría a aplicar, en su caso, el concurso real. Lo que se exige es el contacto corporal, que en el caso del art. 179 CP. se enraíza con una introducción de miembros corporales en el órgano sexual de la víctima. Y ello lo destaca el hecho probado claramente. Y así la víctima, merced a ese ejercicio de violencia o intimidación se ve obligada a ser vencida en su voluntad y a soportar sobre su cuerpo actos de contenido sexual, sin que tengan influencia algunas cuestiones anatómicas de la víctima. 

.... Hay que recordar que no es preciso la causación de lesiones en el tipo penal del art. 178 y 179 CP., ya que solo requiere la existencia de la violencia y la introducción de miembros corporales, estando admitido en este tipo hacerlo con los dedos. 

"...No se exige, con ello, lesiones objetivables para entender cometido el delito". 

Igualmente, el tipo penal exige la existencia de dolo, bastando, para alguna resolución, con el genérico de atentar contra la libertad sexual (TS 711/1999-9-7), que se inferiría de signos externos acreditados (TS 575/2001,4-4); aunque mayoritariamente la Jurisprudencia requiere ánimo lascivo (TS 1365/2002, de 22-7-2002). 

En todo caso se trata de un delito de mera actividad (TS 1492/2001, 25-7 y 1290/1995,13-9-1995) y consumación instantánea (TS 1196/2002, 24-6-2002), que no requiere para su consumación que queden satisfechos los deseos libidinosos del autor (TS 693/1997, 20-5-1997).

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