La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de
11 de junio de 2021, nº 3228/2021, rec. 649/2021, declara que existe
un despido procedente del trabajador cuando efectúa una serie de comentarios
totalmente despectivos y denigrantes hacia la su superior jerárquica; sin que
exista constancia de que hubiera habido una discusión previa con la misma, ni
una situación de tensión o nerviosismo que pudiera explicar las expresiones
ofensivas proferidas por el actor.
En concreto la
conversación expuesta en la comunicación por despido consistió:
"Esta es una chula, que la voy a cargar, menuda zorra, como la otra encargada que tenía en la otra empresa, que me ha tenido que pagar 12.000 euros, y me tienen que admitir de nuevo, como no me pague el plus de peligrosidad y categoría, que estoy esperando este mes, verás lo fina que la voy a poner, y pediré que estén delante sus jefes."
En dichos comentarios se evidencia la intencionalidad del trabajador despedido de ofender a la superior jerárquica, teniendo algunas de las expresiones tintes manifiestamente sexistas; y que no pueden considerarse amparadas por la libertad de expresión u opinión, ya que se trata de expresiones de mero insulto o menosprecio, en el que no se muestra ninguna opinión o crítica.
Se aprecia la existencia de un ánimo específico de injuriar, de menospreciar y humillar a la superior jerárquica ante el otro trabajador de la empresa, y que también se encuentra bajo el mando de la misma.
A) HECHOS:
Ante el Juzgado de lo Social Nº 21 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario, con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de don Mateo contra la mercantil Eulen, S.A. (Autos 860/2018). En la demanda, el actor impugna el despido disciplinario efectuado por la empresa el 5-10-2018, por falta muy grave, al amparo del artículo 54 apartados 1 y 2, letras c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 77 apartado g) del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña, por ofensas verbales a una superior jerárquica y transgresión de la buena fe contractual. Alega, en síntesis, que ha sufrido acoso laboral por parte de su superior jerárquica, y solicita que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con abono de una indemnización de 15.000 euros por daños morales, o, subsidiariamente, la improcedencia del mismo, argumentando que las frases se profirieron dentro de una conversación con un compañero, como meras frases de salón, y por la tensión que sufría el actor ante la situación de acoso de que estaba siendo objeto por la citada superior jerárquica, y que ésta pudo escuchar porque el teléfono se quedó encendido.
En fecha 17-10-2019 el Juzgado de lo Social Nº 21 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que, desestimando la demanda interpuesta por D. Mateo contra la mercantil Eulen, S.A., ha declarado el despido realizado al actor en fecha 5-10-2018 como procedente.
B) Alega la parte recurrente, en síntesis, que las expresiones proferidas por el actor referidas a su superior jerárquica, doña Paloma, y por las que la empresa demandada ha realizado su despido disciplinario, no son merecedoras del mismo, porque fueron efectuadas dentro de una conversación entre el actor y otro compañero, y no manifestadas directamente a la misma, habiéndolas escuchado ésta, porque no apagó el teléfono móvil, desconociendo el actor que la citada señora estaba escuchando los comentarios, que no existía ánimo de insultar o injuriar a la misma, y que posiblemente dicha superior jerárquica dejó intencionadamente encendido el teléfono para poder utilizarlo contra un trabajador que le molestaba por sus múltiples quejas; que los comentarios entran dentro del derecho fundamental a la libertad de pensamiento, ideas, opiniones y expresión, que no existió en el trabajador un "animus injuriandi", y aun cuando puedan considerarse excesos verbales no tienen un gravedad suficiente para justificar la máxima sanción del despido, y los comentarios no fueron realizados en presencia de la persona a la que se referían, debiendo aplicarse un criterio gradualista, valorando las circunstancias concurrentes.
La parte demandada en su escrito de impugnación se opone a los motivos alegados por la parte recurrente, y solicita temeridad alegando que se efectúan una serie de manifestaciones en el recurso referido a la superior jerárquica del actor, Dª Paloma, en la que sigue faltando al respeto a la misma, cuando señala era en pocas palabras, una mosca cojonera, y otras manifestaciones referidas a que la empresa presionó al Sr. Secundino, compañero de trabajo del actor, para que no asistiera al acto de juicio.
C) NORMATIVA AOPLICABLE:
Hemos de tener en cuenta la normativa aplicable, señalando que aun cuando la parte recurrente cita el artículo 54, apartados 1 y 2, letras a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, ha de entenderse referido a las letras c) y d).
El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece en su número 1:
"El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
En el número 2 dispone: " Se considerarán incumplimientos contractuales: (...)
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo."
En este caso también hemos de tener en cuenta el régimen disciplinario contenido en el Convenio Colectivo del trabajo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña para los años 2017 a 2021, aplicable, y en cuyo artículo 77.3 g) tipifica como falta muy grave:
"Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad".
D) DOCTRINA:
Con respecto a la teoría gradualista alegada por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, por lo que tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que estas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas, sin que pueda aplicarse bajo meros criterios objetivos; e indica el alto Tribunal que sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción y ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente (entre otras, sentencia del TS de 16-5-1991, recurso de casación 878/1990, y STS de 2-4-1.992).
Habiendo indicado el propio Tribunal Supremo, para estos supuestos, que la culpabilidad de dicha ofensa puede matizarse en el caso de que el agredido previamente hubiera insultado al agresor con expresiones ciertamente ofensivas, injuriosas, suficientes para provocar en él una alteración de ánimo, perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener ( STS 5-10-1983); o, como indica la sentencia de esta Sala de 2-12-2.016 (Recurso nº 26273/2016), cabría añadir también, en el caso de que concurriera una indudable alteración de la conciencia o juicio de realidad del agresor.
Esta Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, también ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a las ofensas verbales como causa de despido, traemos a colación la sentencia de 16-12-2016 (Rec. 5894/2016), donde se cita una anterior de 8 de julio de 2014, y se expone:
<<... viene a recoger parte de la jurisprudencia recaída sobre las ofensas verbales como causa del despido. Se dice en ella que "Para ser merecedoras de despido , las ofensas verbales deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla (TS 28-11-88).
Para valorar las expresiones ofensivas pronunciadas por los trabajadores ha de tenerse en cuenta:
a. La libertad de expresión y el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa, derecho que también está amparado constitucionalmente.
b. Los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones (TS 6-4-90). De no acreditarse dicha intencionalidad en el trabajador, no procedería la sanción por despido.
c. Debe atenderse también al instrumento utilizado, ya que si se ofende por escrito, la jurisprudencia viene entendiendo, que las expresiones, que se hayan utilizado, han tenido ocasión de reflexionarse, no pudiendo justificarse, por tanto, como si se tratara de un acaloramiento temporal, teniendo, por otra parte, relevancia la publicidad de las expresiones vertidas, entendiéndose procedente el despido cuando se publica un comunicado con expresiones insultantes para la empresa y para los compañeros de trabajo (Sentencia del TSJ Cataluña 20-2-01).
d. El nivel cultural del trabajador (TS 29-4-86). Así, la utilización de expresiones groseras no eran tributarias del despido procedente, pese a su tosquedad, ya que se venían utilizando habitualmente por los trabajadores de la empresa (TS 26-12- 88; 14-7-89).
No es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas (Sentencias del TS de 5-10-1983; 3-10-1985; 29-4-1986), si bien la reiteración en la ofensa acredita ordinariamente la intencionalidad de su autor, ya que la persistencia en este tipo de conductas constituye razonablemente un factor agravante. >>
También en sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 19-2-2018 (Rec. 50/2018), se señala:
<< En relación al despido disciplinario por ofensas, seguimos la doctrina de esta Sala expuesta entre otras en la sentencia de 28.4.2005 (Recurso de Suplicación núm. 616/2005), en la que tuvimos ocasión de decir:
"[...]El art. 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como motivo de despido disciplinario "Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos". En el análisis de este precepto, la doctrina jurisprudencial ha sentado las siguientes pautas interpretativas:
1º) Esta causa de despido tiene su fundamento en la transgresión grave de la indispensable armonía en que deben desenvolverse las relaciones entre quienes integran la empresa y se encuentran por ello obligados a mantener un mutuo respecto (Sentencia del TS 19 abril 1983).
2º) La palabras o frases pronunciadas por un trabajador cuando en ellas se funda la empresa para despedirle, han de valorarse teniendo en cuenta que el alcance de los vocablos o expresiones en cuestión no ha de deducirse de su puro significado semántico o estrictamente gramatical, sino de la acepción que tengan en el lenguaje ordinario o coloquial, atendiendo al contexto que les enmarca (Sentencia del TS de 19 abril 1982 ), y conforme al lenguaje vulgar, vivo, y de comunicación ordinaria, pues sólo así cabrá precisar si tienen entidad y gravedad suficiente para merecer la máxima sanción que entraña el despido (Sentencia del TS de 8 noviembre 1984), debiendo estarse en todo caso para valorar su gravedad y alcance, al contexto social en que se producen (Sentencia del TS de 15 marzo 1983).
3º) Ha de distinguirse entre los supuestos en que las ofensas se vierten en presencia del ofendido, o en ausencia del mismo, pues las injurias verbales pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el jefe inmediato, obviamente son merecedoras del despido , en cuanto que siempre implican un agravio a la propia dignidad y honor, y ha de presumirse el "animus iniurandi" en quien está obligado por específicos vínculos de respeto hacia su superior jerárquico; siendo muy distinta la gravedad si la ofensa se produce fuera de su presencia, pues entonces han de examinarse las circunstancias concretas que concurren en cada caso, sin olvidar que el lenguaje coloquial está plagado de expresiones habituales, reveladoras de mal gusto y poca educación, especialmente con compañeros con quienes se discuten, critican y comentan las incidencias del trabajo, que no tienen otra trascendencia que un esporádico desahogo, sin ánimo de injuriar a quien se dirigen (Sentencia del TS de 9 junio 1986).
Naturalmente, debe además tenerse en cuenta para valorar la gravedad de la falta, el principio gradualista que rige en nuestro derecho del trabajo y que impide sancionar de forma desproporcionada a su gravedad las faltas en que pudiera haber incurrido el trabajador, siendo igualmente reiterada a este respecto la doctrina jurisprudencial que estable que el despido disciplinario que contempla el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del TS de 16 febrero 1983 ), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del TS de 12 septiembre 1986 )(...)"[...]".>>
E) Expuestas la normativa y jurisprudencia, y la doctrina de esta Sala
aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.
Debe partirse, en este caso, del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que no ha sido combatido por la parte recurrente, y que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, dándolo aquí por reproducido. Del mismo resultan los siguientes extremos:
1º) El actor presta servicios en la empresa demandada, con antigüedad de 27-11-2017, y categoría de especialista, mediante un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, percibiendo un salario de 1.610,18 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias.
2º) Es aplicable el convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña para los años 2017 a 2021.
3º) En fecha 5-10-2018 el actor recibió comunicación por despido disciplinario con fecha de efectos de dicho día por una falta laboral muy grave y culpable (apartados 54.1 y 2 letras c) y d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 77 letra g) del Convenio Colectivo de aplicación). En la comunicación se manifiesta:
<<En su jornada laboral del día 7 de agosto de 2018, recibieron Vd. Y el Sr. Secundino una llamada telefónica de su mando Sra. Paloma para organizarles la tarea que tenían que realizar el día siguiente.
Resultó que al recibirse la llamada en el teléfono que portaba el Sr. Secundino, este iba conduciendo, y accionó el teléfono para que entrase la llamada, y su mando, al apreciar que iba conduciendo el Sr. Secundino, que es encargado de ello, le indicó que le pasase el teléfono a usted considerando que la estaba escuchando.
Sin que ninguno de ustedes dos respondiera directamente la llamada del mando, se oyó claramente como usted le dirigía al Sr. Secundino la siguiente frase, refiriéndose al mando indicado Sra. Paloma:
"Esta es una chula, que me la voy a cargar, menuda zorra, como a la otra encargada que tenía en la empresa, que me ha tenido que pagar 12.000 euros, y me tienen que admitir de nuevo, como no me pague el plus de peligrosidad y categoría, que estoy esperando este mes, verás lo fina que la voy a poner, y pediré que estén delante sus jefes."
Consideramos que pudo dejar el teléfono abierto voluntariamente, si su compañero se lo entregó, para que su mando le oyera, pero, aunque lo que hubiera ocurrido fue que intentaron interrumpir la llamada cuando estaba entrando en el teléfono, sin conseguir por error, en nada obsta para el hecho de que la empresa no puede tolerar, en cualquiera de los otros dos casos, que trate usted a su mando en los términos indicados, ni profiera, directamente a ello, o indicándoselo a un compañero, las amenazas que suponen las frases (...)>>.
4º) En acta notarial de fecha 15-10-2019 se recogen diversas conversaciones entre el actor y un compañero de nombre Ángel de fecha 9-10-2028. En las páginas 15 a 22 se recogen diversas conversaciones entre el actor y su responsable de 28- 11-2017, 1-10-2.018, 17-6-2018, 2-10-2018, 4-10-2018, constando un único día de conversaciones con posterioridad a las 22:00 horas en la página 15. Todas las conversaciones se refieren a organización de la jornada de trabajo, horarios, dirección, trabajo a desempeñar. Además, en las páginas 23 a 26 se recogen constancia de llamadas telefónicas en diversos días como el lunes 27 de agosto a las 8:32 horas, lunes 3 de septiembre a las 10:15 y 10:16 y 19:00 horas y martes 4 de septiembre a las 10:34 horas.
5º) Por otra parte, y en el Fundamento de Derecho Octavo, con valor de hecho probado, se indica:
<<En relación a las causas de la comunicación extintiva, al amparo del artículo 105.2 de la LRJS la parte demandada y empleadora Eulen S.A. las acredita totalmente y tanto la Sra Paloma como el propio actor reconocen la conversación expuesta en la comunicación por despido y consistente en:
"Esta es una chula, que la voy a cargar, menuda zorra, como la otra encargada que tenía en la otra empresa, que me ha tenido que pagar 12.000 euros, y me tienen que admitir de nuevo, como no me pague el plus de peligrosidad y categoría, que estoy esperando este mes, verás lo fina que la voy a poner, y pediré que estén delante sus jefes.">>.
F) DESPIDO PROCEDENTE: De los elementos fácticos expuestos, resulta que, durante una llamada
realizada por la superior jerárquica, doña Paloma, al teléfono móvil para
darles instrucciones de trabajo al actor y a su compañero, don Secundino, que se
hallaba conduciendo el vehículo, y manteniendo el teléfono encendido, el
actor en conversación con su compañero, efectuó una serie de comentarios
totalmente despectivos y denigrantes hacia la citada superior jerárquica; sin
que exista constancia de que hubiera habido una discusión previa con la misma,
ni una situación de tensión o nerviosismo que pudiera explicar las expresiones
ofensivas proferidas por el actor.
En dichos comentarios se evidencia la intencionalidad del actor de ofender a la superior jerárquica, teniendo algunas de las expresiones tintes manifiestamente sexistas; y que no pueden considerarse amparadas por la libertad de expresión u opinión, ya que se trata de expresiones de mero insulto o menosprecio, en el que no se muestra ninguna opinión o crítica. Por otra parte, y de la descripción que se efectúa en los hechos probados, resulta poco verosímil que el actor no supiera que el teléfono móvil se mantenía encendido, y que la superior jerárquica podía escucharlo, pues recibieron la llamada de la misma y cuando la superior jerárquica indicó al compañero del actor que le pasara el teléfono a éste, sin que ninguno de los dos apagara el mismo, el actor efectuó los comentarios. En cualquier caso, y aunque pudiéramos considerar que el actor realizó dichos comentarios ofensivos en una conversación en la que no estaba presente la persona a la que se referían, teniendo en cuenta el contexto en el que se produjo, es decir, durante una conversación con otro compañero de trabajo, durante la jornada y tras una llamada de la superior jerárquica para dar instrucciones de trabajo, ha de apreciarse la existencia de un ánimo específico de injuriar, de menospreciar y humillar a la superior jerárquica ante el otro trabajador de la empresa, y que también se encuentra bajo el mando de la misma.
Por todo ello, hemos de compartir la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia en el sentido de que la conducta del actor, tiene gravedad suficiente, y constituye una falta muy grave de ofensas verbales, o malos tratos de palabra hacia una superior jerárquica, y transgresión de la buena fe contractual, tipificadas en los artículos 54.1 y 2 letras c) y d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 77.3 letra g) del Convenio Colectivo de aplicación, que justifica el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada.
Por todo lo expuesto, no se aprecia la infracción de la norma sustantiva
citada, debiendo desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, y
confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario