Derecho del padre no custodiante a la atribución del uso y disfrute de la vivienda porque esta ha dejado de ser la vivienda familiar de la madre y el hijo en común por cuanto estos residen en la vivienda del actual cónyuge de la madre.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 11 de diciembre de 2020, nº 437/2020, rec. 298/2020, otorga al padre no custodiante la atribución del uso y disfrute de la vivienda porque esta ha dejado de ser la vivienda familiar de la madre y el hijo en común por cuanto estos residen en la vivienda del actual cónyuge de la madre.

A) HECHOS. 

1º) Por la representación de don Remigio se solicita una modificación de las medidas acordadas en sentencia de guarda, custodia y alimentos contra doña Tarsila con el fin de que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a doña Tarsila con expresa condena en costas a la demandada. 

Recayendo sentencia desestimatoria de la demanda en la instancia por entender que no existe un cambio de circunstancias. Alzándose contra la citada resolución ambas partes litigantes, así como la representación del Ministerio Fiscal. 

2º) El art. 90, inciso antepenúltimo del Código Civil, permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador; esta facultad, tiene como finalidad de que las pretensiones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el Convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad, pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar una modificación de las medidas anteriormente adoptadas sino que dicha variación debe ser "sustancial" lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia. 

B) Recurso de apelación interpuesto por la representación de don Remigio. 

1º) Se combate en este recurso por la parte apelante el mantenimiento de lo acordado en sentencia de fecha 26-enero-2016, respecto a la atribución a la parte apelada del uso del domicilio familiar a la esposa la cual queda al cuidado del hijo menor; toda vez que Dª Tarsila tiene una nueva pareja y ha cambiado su domicilio siquiera temporalmente a otro, dejando de ser el mencionado domicilio familiar. 

La sentencia del Pleno del TS nº 64/2018, de 20 de noviembre (citada en la sentencia apelada) afirma lo siguiente: el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. 

La STS de 16-enero-2015 señala que hay que recordar como principio, lo que ya advirtió la sentencia del TS de 16-diciembre-1996 y en parecidos términos, las de 10-marzo-1998; 7-julio-2004 y 1-abril-2011 "las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso". 

En los casos en que se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía quedan. El interés que se protege es el del menor, que requiere alimentos que deben prestarse y entre ellos se encuentra la habitación (art. 142 Código Civil). El interés del menor es la suma de distintos factores: las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades del menor, así como las circunstancias familiares y sociales que los rodean. 

El mantenimiento del estatus similar al que disfrutaba hasta el momento de la ruptura matrimonial de sus padres se consigue manteniéndolos en igual ambiente que tenían antes de que ello sucediera. Así la STS de 8 de marzo de 2017, declara: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede limitarse por un juez". 

Ahora bien, esto puede terminar en aquellos casos en que se justifique que no concurre tal necesidad. Así la STS de 23 de enero de 2017 dispone "que en los casos de hijos menores de edad el interés de estos será el que determine la atribución al uso de la vivienda familiar", y solo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: a) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar y b) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recoge en la sentencia del TS nº 284/2016 de 3 de mayo que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15-mayo-2013 y 16 de enero de 2015. 

2º) Siguiendo lo expuesto y aplicándolo al caso presente, no podemos decir que la vivienda litigiosa tenga el carácter familiar que venía teniendo cuando los progenitores y el menor vivían en ella. La madre ha contraído nuevo matrimonio, su actual pareja tiene vivienda en otro lugar. A dicho domicilio se le envió la cédula de emplazamiento, aunque se hallaba ausente en el momento de practicarlo; trabaja en dicha ciudad en la "Asociación de Enfermos Mentales". 

En la partida de nacimiento del hijo que ha tenido con su nueva pareja se hace constar como domicilio el de " RUA000, NUM004- NUM005 de DIRECCION000; el hijo de las partes aquí litigantes va al colegio en DIRECCION000; los recibos de la luz de la casa de DIRECCION001 que constituía la vivienda familiar comprendidos entre las fechas: 26-abril-2017; 7-junio-2017; 10-julio-2017; 12-junio-2018, reflejan un consumo de: 0,94 €; 39,13 €, 0,00 y 1,14 € respectivamente. Luego dicho consumo no refleja por tanto un uso del domicilio lo que determinó que el aquí demandante como pagador del mismo, hubiese modificado la tarifa por una reducida, sin que conste que la demandada hubiera realizado alguna reclamación ni hubiese mostrado reacción de tipo alguno. 

Estos datos son más que significativos que la vivienda familiar no es usada como pretender hacer ver la demandada, pues no es creíble que pasen como ella sostiene, todo el día en DIRECCION000 y se vayan a dormir a DIRECCION001, los datos anteriores no demuestran tal uso aunque sea en tan corto período de tiempo. 

Ello nos ha de conducir a la apreciación de un cambio de circunstancias al no tener el domicilio discutido el carácter de domicilio familiar; y consecuentemente ha de dejarse sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a la demandada.

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