Los hijos mayores con discapacidad reconocida pero no declarada judicialmente, el Supremo ha venido a equiparar su situación a la de los hijos menores respecto de los alimentos en tanto se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y carezca de recursos propios.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 24 de febrero de 2022, nº 67/2022, rec. 478/2021, manifiesta que, en relación a los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, el TS en supuestos de reclamación de alimentos en juicio matrimonial ha venido a equiparar su situación a la de los hijos menores en tanto se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y carezca de recursos propios. 

Se considera oportuno mantener la pensión de alimentos a su hijo mayor de edad impuesta al demandado apelante (150 euros mensuales) con el límite temporal de dos años. 

Sin que, en último término, quepa establecer la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores de edad de un modo total. 

A) Antecedentes. 

1º) Planteamiento de la cuestión. 

En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Evaristo, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 198/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela, en tanto mantuvo la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad al considera que, el hecho de que dicho hijo conviva con la abuela y no con la madre no quiere decir que sea autónomo, sino que la madre le confía el cuidado de la abuela, motivo por el cual pasan días en su domicilio. La dependencia económica se mantiene. 

2. La sentencia de instancia. 

Desestimó la pretensión actora porque no consideró acreditado un cese de la convivencia con la progenitora como tal, sino una mera adaptación de esta en orden al mejor cuidado de la abuela. Por lo demás, concurre dependencia económica del hijo, que se halla buscando empleo y tiene una minusvalía del 33 %, si bien, mantiene la pensión por un plazo de dos años habida cuenta de que ha terminado su formación académica y espera que pueda acceder al empleo. 

3. El Recurso de Apelación. 

Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba, toda vez toda vez que no concurre el requisito de convivencia, y hace más de un año que convive con su abuela, que es la que ayuda a ambos. Su hijo tiene 20 años, nació en 2001, y abandonó voluntariamente sus estudios sin haber obtenido el título de Graduado en Educación secundaria obligatoria. En dos ocasiones se le ha dado de baja en el SEPE por no haber renovado su tarjeta de desempleo, ni toma tratamiento para el TDAH, hallándose plenamente capacitado para trabajar. Además, el juzgador concede 2 años sin que nadie lo haya pedido, y si no ha hecho nada por mejorar su situación, no cabe pensar que lo haga en dos años. 

B) La extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad. 

1º) Con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 LEC: "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código". 

Estableció la STS, núm. 184/2001 de 1 marzo, la obligación de alimentos «se basa en el principio de la solidaridad familiar y (...) tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española, que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia». Otras, como la STS (Sala 1.ª), núm. 151/2000 de 23 febrero, incluso van más allá, expresando que esta deuda «tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual». Hay que distinguir el fundamento para la pensión alimenticia a hijos menores y mayores de edad. 

2º) La diferencia entre la prestación de alimentos a hijos menores y mayores de edad surge ya desde el origen mismo de la obligación. Mientras que la obligación de alimentos a los hijos menores, ajena a toda idea de subsistencia» y de «necesidad» descansa en el deber de la patria potestad, y más concretamente a razón de la filiación la obligación de alimentos a los hijos mayores deriva de la obligación genérica de alimentos entre parientes, de modo que el progenitor debe prestarlos desde que su hijo mayor los necesite para subsistir. 

Por tanto, la obligación de dispensar alimentos a los hijos mayores de edad no goza de la incondicionalidad característica del mantenimiento de los menores, presumiéndose que una persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos, está en condiciones de defenderse en la vida. Así pues, pasamos de la posición que ostenta el menor de edad gozando de alimentos en sentido amplio, a la de un sentido restrictivo de los alimentos para los hijos mayores de edad , como nos recuerda la SAP de Barcelona de 22 de septiembre de 2006, el marco normativo en el cual se ampara el derecho de alimentos de los hijos mayores de edad , que no es otro que en el de «los alimentos entre parientes» en sus art. 142 y ss., disponiendo como contenido que los hijos mayores de edad tendrán derecho a obtener de sus padres «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». 

3º) Además, cabe señalar, que no hay en la norma un límite temporal fijando una edad en la que cesa la obligación de alimentos al hijo, sino que la clave es la culminación de una independencia económica del mismo que le permita una autonomía personal. La doctrina del TS también es muy clara al respecto, disponiendo como criterio que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcanzan la «suficiencia» económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS de 10/10/14). El concepto de independencia económica es indeterminado porque depende de cada situación y momento, posibilitando una aplicación siempre eminentemente casuística. 

C) Valoración de la prueba: 

1º) Entrando de lleno, bajo estas premisas en el caso que nos ocupa, es de tener en cuenta que el C.C. regula específicamente en su art. 152.5 la causa extintiva del derecho a la prestación en el supuesto que «el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esa causa». Además, para que pueda prosperar el cese de la obligación de prestar alimentos es preciso que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de capacidad subjetiva. 

2º) Así pues, podemos incluir como causa de extinción aquellos supuestos en que el hijo mayor ha concluido sus estudios, teniendo posibilidades de acceder al mercado laboral y devenir a mejor fortuna, habrá que considerar, no obstante que especial mención a la sentencia del TS Nº 184/2001, de 1 marzo, la cual denegó la pensión a dos hermanos de 26 y 29 años que habían terminado sus carreras, argumentando que concederla significaría favorecer una situación pasiva de lucha por la vida y el parasitismo social. 

En este caso, los hijos, con plena capacidad física y mental, que en el momento de deliberar la casación superan los treinta años de edad no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores de una prestación alimentaria. 

3º) La obligación del progenitor actor, pues, se extiende hasta que su hijo alcance la "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo» (Sentencias del TS núm. 991/2008 de 5 noviembre y núm.547/2014 de 10 octubre). 

Este creemos que es el caso de autos, aunque estimamos que solo le resulte parcialmente imputable a Moisés la circunstancia de falta de aplicación o dedicación para formarse. No ha terminado la enseñanza obligatoria, ni consta que tampoco lo haya hecho respecto de un curso de mecánica, sí consta que ocasionalmente ha trabajado, y que él declara que tiene capacidad para hacerlo, pero también se le ha reconocido administrativamente una discapacidad psíquica del 33% y como recordábamos en la SS AP de Pontevedra, Secc. 1ª de 6 de julio de 2020: 

"En relación a los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, cual resulta ser el presente caso, el TS en supuestos de reclamación de alimentos en juicio matrimonial ha venido a equiparar su situación a la de los hijos menores en tanto se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y carezca de recursos propios. En tal sentido, SSTS núm. 372/2014, de 7 de julio y 31/2017, de 19 de enero. 

Señalando el Alto Tribunal, al respecto, que la condición de incapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en un proceso de incapacitación, sino que la atribución a una persona de tal condición deviene asimismo de la definición contenida en la Convención de Nueva York del año 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España, que en su art. 1 incluye en un sentido amplio a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Debiendo entenderse aplicable también tal doctrina a las reclamaciones planteadas por el hijo en juicio de alimentos al amparo de los art. 142 y ss. del CC, cuál el supuesto objeto de enjuiciamiento. 

Como se viene a poner de relieve en la STS 372/2014, de 7 de julio, el objetivo que se persigue con ello es el de prestar protección a los hijos afectados por deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras persista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante las oportunas medidas de apoyo económico. 

Sin que, en último término, quepa establecer la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores de edad de un modo total. Por cuanto, el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad (en tal sentido, STS 31/2014, de 19 de enero). 

En línea con esta última precisión, en la STS núm. 666/2017, de 13 de diciembre, se viene a señalar que no todos los supuestos de minusvalía física, mental, intelectual o sensorial conllevan la misma solución, debiendo en cada caso darse una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectadas por la minusvalía con valoración de la necesidad o no de los apoyos que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ofrece. Indicación ésta que se efectúa con ocasión de tener que decidir la Sala la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad, cuya minusvalía resulta de la enfermedad de Crohn, a cargo de un padre en situación de incapacidad absoluta para toda actividad laboral." 

4º) En el caso que nos ocupa el apelante centra su oposición a la SS de instancia en dos causas: una, que el hijo común, don Moisés, que cumplirá 21 años este año, ya no vive con su madre, sino que lo hace con su abuela; y, aquel otro motivo en que sustentaba su demanda inicialmente, cuál es su falta de dedicación para su formación. 

a) En cuanto a lo primero, la Sala rechaza que exista carga de la prueba suficiente en orden a tener por acreditado que Moisés ya no viva con el concepto de residencia que ello lleva consigo, con su madre; la única prueba practicada en tal sentido en la vista fue su declaración y manifestó que " pasa mucho tiempo con su abuela y en el último año, más" , pero ello por sí solo no permite tener por acreditado que no se cumpla el requisito de convivencia con la madre, puesto que en realidad lo que está prestando es una ayuda dentro de los deberes de solidaridad familiar, a la par que implica una descarga de las obligaciones económicas de aquella. Hemos establecido en anteriores resoluciones de esta Audiencia que dentro del término "convivencia en el domicilio familiar" encaja aquel en el que el hijo mayor convive en el mismo, pero cursa sus estudios en otra ciudad distinta, siempre y cuando regrese al domicilio del progenitor los fines de semana o al menos con cierta frecuencia, por ejemplo, en periodos vacacionales. Esto es, nos hallamos ante una situación de ausencia temporal y justificada, parecida a la actual porque el hijo mayor de edad continúa bajo el amparo de la progenitora, conviviendo con ella a estos efectos por más que colabore con la atención a la abuela de forma que la madre ostenta legitimación como gestora de los intereses de su hijo, para reclamar los alimentos en su nombre, y esta situación no ha variado. Se presume en estos casos la intención de regresar al domicilio familiar por lo que no hay cese de la pensión de alimentos, si subsiste también la dependencia económica. 

b) Otra cosa es la falta de dedicación y formación para su sostenimiento. Téngase en cuenta que a Moisés se le ha reconocido una minusvalía psíquica del 33%, pero él manifiesta que se halla en condiciones de poder trabajar y manifieste que quiere hacerlo. No llegando en los informes médicos aportados a reflejarse algún tipo de impedimento o limitación al respecto, por lo que es dable concluir que la dificultad de acceso a un empleo por su parte es semejante a la que pueda presentar cualquier persona con su mismo nivel de formación. Contando a su favor (por el grado de discapacidad que tiene reconocido) con las ventajas fiscales que a las empresas supone su contratación, lo que en cierta medida compensa el hándicap de su personalidad. 

5º) Cosa distinta es que Moisés no cuente con formación, ni tampoco, aún con su discapacidad por TDAH, se ha formado lo suficiente para tener mejores expectativas en el mundo laboral, dentro de sus propias limitaciones, máxime, cuando el último certificado médico con el que contamos de 23 de noviembre de 2020 revela una mejoría parcial con los diversos tratamiento intentados aunque persisten síntomas (impulsividad, hiperactividad, déficit atencional), historia de múltiples tratamientos previos con remisión parcial de los mismos, pérdida de eficacia posterior. 

Desde el 21 de julio de 2020 no sigue el tratamiento porque al haber dejado de estudiar prefería esperar. Su Coeficiente Intelectual (76) también revela una inteligencia inferior. 

6º) Al respecto las STS de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 contemplan un deber de alimentos de los padres a sus hijos mayores pues, por entender que, conforme a los establecido en el art. 93 CC "no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico". 

En definitiva, se viene a sentar como doctrina jurisprudencial que:

"La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos", ahora bien, téngase en cuenta que la discapacidad en ese caso contemplada era del 65%. 

Además, las anteriores resoluciones tienen matices como en la TS 13/12/2017, rec. 1456/2017, en la que se declara extinguida, aunque el hijo mayor de edad padezca una minusvalía, pues no son equiparables los alimentos a los menores y a los discapacitados, una vez alcanzada por estos la mayoría de edad; no se ha probado que la minusvalía del hijo le impida trabajar y el padre carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con la obligación de la pagar alimentos. 

D) Conclusión. 

1º) En esta tesitura, ponderando las actuales necesidades Moisés de alimentos y las posibilidades económicas del progenitor recurrente sobre las que nada parece haber variado, se considera oportuno mantener la prestación económica impuesta al demandado apelante (150 euros mensuales) con el límite temporal de dos años que se le ha señalado en la instancia, es adecuada y fija un plazo razonable tanto de apoyo al hijo discapacitado en su búsqueda de ocupación laboral retribuida (y con la consiguiente incentivación en su consecución que ello genera en el hijo alimentista), como ya ha realizado aunque sea esporádicamente, y partiendo así mismo de que él ha confesado que no reanudará sus estudios, por lo que no es relevante a estos efectos su edad , y a fin de que le dé tiempo a organizar su vida. 

2º) Queda a salvo, en todo caso, la eventual reclamación de alimentos al margen del proceso matrimonial ex art. 142 y ss. del Código Civil. 

3º) Todo ello al margen de que como tal pedimento (el de la fijación de un plazo) no figure en la demanda ni en la contestación, pero que no implica incongruencia de la sentencia en la medida que no supone más que dar menos de lo pedido, que era la completa extinción de la pensión, que se ralentiza por dicho plazo sin más.

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