El Supremo declara que no resulta procedente la moderación de la cláusula penal del contrato de arrendamiento de local de negocio pues la misma no tiene función sancionadora, punitiva o coercitiva sino de liquidación anticipada de los daños y perjuicios ocasionados.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de diciembre de 2021, nº 853/2021, rec. 5549/2018, reconoce el incumplimiento de las obligaciones del arrendatario de local de negocio por no entregar el mismo al término del arrendamiento y la aplicación de la cláusula penal pactada. 

Entiende el Alto Tribunal que no resulta procedente la moderación de la referida cláusula penal del contrato de arrendamiento de local de negocio pues la misma no tiene función sancionadora, punitiva o coercitiva sino de liquidación anticipada de los daños y perjuicios ocasionados. 

En efecto, es reiterada jurisprudencia, la que rechaza la moderación de las cláusulas penales de los arrendamientos de locales de negocio cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido. 

En nuestro derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. 

La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. 

El art. 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria.

El artículo 1154 del Código Civil establece que: 

"El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". 

A) Resumen de antecedentes. 

1º) La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, y así: (i) declara resuelto el contrato de arrendamiento de local de negocio; (ii) decreta el desahucio de la mercantil demandada; (iii) y condena a esta y a los fiadores demandados a abonar a la demandante la cantidad de 150 euros diarios a calcular en ejecución de sentencia desde el día 2 de junio de 2016 hasta la fecha del efectivo desalojo; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. 

El juzgado, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, dice: (i) que "[d]e la prueba practicada en el acto del juicio se colige que en fecha 12 de agosto de 2014 la entidad actora (Compañía Española de Transacciones, Explotaciones y Arrendamientos, S.L.U.), como arrendadora, y la entidad Barahona Importaciones y Eventos Musicales, S.L., como arrendataria, celebraron contrato de arrendamiento del local comercial número 7, sito en el Centro Comercial Oeste de Alcorcón, firmando como fiadores personales don Imanol, don Evaristo y don Feliciano; (ii) que "[L]a duración pactada fue de un año; no obstante, siendo la voluntad de ambas partes seguir manteniendo la relación arrendaticia, en fecha 1 de septiembre de 2015, firmaron un acuerdo de novación pactando un nuevo plazo de vigencia"; (iii) que "[L]legada la fecha pactada -29 de febrero de 2016-, la arrendadora requirió a la arrendataria y avalistas para que procedieran a la devolución de las llaves del local el día 1 de marzo de 2016"; (iv) que "[En el día de la fecha se levantó acta de presencia por el Notario (sic) en la que se hizo entrega de las llaves"; (v) que "[A] pesar de ello, la arrendataria permaneció en el uso del local durante los meses de marzo y abril, efectuándose negociaciones entre las partes para la firma de un nuevo contrato de arrendamiento"; (vi) que "[Dichas negociaciones finalizaron tras remitir la arrendadora a la arrendataria una propuesta de contrato que no fue aceptada por ésta. Así, en fecha 23 de mayo de 2016, la arrendadora remitió burofax a la arrendataria comunicándole el fin de las negociaciones y requiriéndole para la entrega inmediata del local, burofax que fue recibido por ella; a pesar de lo cual, se ha mantenido en la posesión y disfrute del local hasta la fecha actual"; (vii) que "[N]o se ha acreditado, como sostiene la demandada, la existencia de un contrato verbal entre las partes que permitiera la continuación en el arrendamiento"; (viii) que "[tampoco ha quedado acreditada la oposición del arrendador al uso y disfrute del local por el periodo de tiempo entre la resolución y el envío del burofax de 23 de mayo de 2016. Cierto es que se produjo un acto formal de resolución del contrato y entrega de la posesión, de hecho se envió inmediatamente un burofax requiriendo el desalojo inmediato; no obstante, dichas actuaciones no se compadecen con la remisión de un nuevo contrato a la demandada que evidencia el documento número dos aportado por la demandada, en relación con el acta notarial aportada en el acto de la vista"; (ix) que "[l]o cierto es que la valoración conjunta de la prueba documental aportada evidencia que durante dos meses, marzo y abril de 2016, las partes estuvieron negociando un nuevo contrato de arrendamiento, consintiendo durante este periodo de tiempo el arrendador el uso y disfrute del local por parte del arrendatario y fue, tras la frustración de las negociaciones, en fecha 24 de mayo 2016 fue (sic) cuando la arrendadora manifestó de forma tajante e inequívoca su voluntad de cesar en las negociaciones y recuperar la posesión, requiriendo expresamente a la arrendataria la entrega del local y fue también en ese momento cuando la arrendataria tuvo cabal y consciente conocimiento de la voluntad de no continuar las negociaciones, así como del requerimiento para que desalojara el local, lo que se demuestra, no solo a tenor del contenido del documento -burofax de 24 de mayo de 2016-, sino también teniendo en cuenta lo que se manifestó por la arrendadora en el acto del juicio sobre delitos leves y los sucesivos burofax remitidos a la demandada mensualmente para que desalojara el local. A partir de ese momento ya no pudo tener duda alguna, lo que se evidencia, incluso, con el hecho de que no abonara ninguna renta"; (x) y que "[n]o se puede hablar de tácita reconducción [...], pues el arrendador requirió al arrendatario para la resolución en fecha 12 de enero de 2016 [...] y se resolvió en (sic) contrato en presencia del notario [...]; sino de negociaciones para alcanzar otro acuerdo, tiempo durante el cual, por un lado, el arrendador consintió el uso y disfrute del local, tal y como evidencia el correo enviado por su asesor, a pesar de la formulación de la denuncia ante el Juzgado de Guardia y, por otro lado, el arrendatario abonó 6.000 euros". 

El juzgado añade a lo anterior, en el fundamento de derecho tercero, en relación con la cláusula penal, que "[teniendo en cuenta que la renta pactada en el contrato de 1 de septiembre de 2015 ascendía a 3.150 euros y que en la proposición efectuada por la arrendadora para la firma de un nuevo contrato de arrendamiento ascendía a 6.346 euros, se estima que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta [la sentencia cita las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999, 27 de mayo de 2004 y 13 de julio de 2006] en cuanto a la cláusula penal, en relación con la renta pactada y la que se pretendió pactar posteriormente, es absolutamente desproporcionada, por lo que procede su moderación. Y para ello, teniendo en cuenta la renta diaria existente y la que se hubiese podido obtener de haber arrendado el local a un tercero (menos de los 6.346 euros que propuso a la demandada en abril de 2016, cantidad que, además resulta incierta), se estima ajustado a derecho atender al importe diario de ciento cincuenta euros". 

2º) Interpuesto recurso de apelación por la demandante alegando, por un lado, que la documental aportada probaba su clara e inequívoca oposición a la ocupación del local por parte de la demandada, y, por otro lado, que no procedía moderar la cláusula penal, que estaba prevista para este caso de incumplimiento total al no efectuarse la entrega del local, la Audiencia dictó sentencia desestimándolo e imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente. 

La Audiencia, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, dice: (i) que "[tras la audición del juicio y la consulta de las diversas comunicaciones habidas entre las partes, se llega a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia, efectivamente ambas partes resuelven el día 29/2/16, el contrato de fecha 12/8/14 novado el 1/9/15, con entrega de llaves según acta notarial [...], en fecha 1/3/16. Reconocemos que la intención del ahora recurrente es propicia a que dicha resolución sea definitiva, según las comunicaciones que dirige al arrendatario. Pero esta premisa quiebra con la remisión de una propuesta de nuevo contrato por la propiedad a la demandada [...], y que según el acta notarial consta enviado el 25 de abril de 2016, anteriormente se había hecho ingreso por la demandada de la suma de 6.000 euros para abono de los meses de marzo y abril. Con lo cual debe estimarse que el razonamiento de la Juzgadora es lógico, si durante estos dos meses de marzo y abril se encuentran los litigantes en negociaciones para un nuevo contrato, y se abona la renta anteriormente pactada como una indemnización por la ocupación mientras dura la negociación, no podemos admitir que la demandante no pretendiera renovar la relación locativa a través de la firma de un nuevo contrato, pues resulta manifiesto que le envía una copia de dicho nuevo contrato al arrendatario en Abril (sic). Entendiendo que el contrato está resuelto y procede el devengo de la cláusula penal, que actúa como indemnización por la ocupación indebida, lo deducible es que esta sólo se iniciara desde el momento que la voluntad de la propiedad resulta clara y definitivamente contraria, al mantenimiento del arrendamiento, al no llegar a un acuerdo novatorio. Es por ello que sustraer al devengo de dicha pena, los días de negociación es lo más consecuente con la actitud de los litigantes, y que el fax de fecha 24/5/16 a partir del cual se fija el dies a quo para tal computo (sic), es lo más lógico, resultando irrelevante que no recibiera el demandado dicha comunicación, pues lo trascendente de la misma es la voluntad del arrendador, y no del arrendatario, de definitivamente finiquitar la relación con el desalojo del inquilino"; (ii) y que "[En el presente caso, puesto que se trata de una renta mensual de 3.000€, el devengo de 500€ al día supone en un mes la cantidad de 15.000€, esto es cuadruplica, la renta pactada por la posesión del bien a nivel contractual, lo que lleva a apreciar que efectivamente existe una penalidad desproporcionada, y que la moderación de la juzgadora de instancia es justa, pues se atiene a las tesis expuestas en cuanto que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena, sobre el daño previsible, no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Lo que nos lleva a aceptar el criterio moderador del juzgador de instancia". 

B) Recurso de casación. 

1º) El recurso de casación se funda en un motivo único que se introduce con el siguiente encabezamiento: 

"Que la sentencia impugnada resulta recurrible, al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar la resolución del recurso interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la aplicación del artículo 1152 en relación al art. 1154 ambos del Código civil, al haber moderado la cantidad de indemnización pactada en una cláusula (sic) penal contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. Jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 14/02/2018, nº 74/2018, sentencia de 5 de octubre de 2010, nº 632/2010, sentencia del TS e 23/10/2012, nº 615/2012 y de 20/05/1986, la cual impide la moderación de su importe cuando el [in]cumplimiento es total, con independencia del importe pactado, o que se haya producido daño, o no, e incluso eximiendo de la prueba de la producción de daños, y declarándola aplicable aunque los daños no se hubieran producido en absoluto". 

2º) La parte recurrente dice: (i) que: "[Teniendo en cuenta que la parte arrendataria incumplió una de las obligaciones esenciales del contrato de arrendamiento, cual es la devolución del local al concluir el contrato, y que la cláusula penal pactada por las partes lo fue para garantizar dicha obligación, ha de entenderse que se dan todos los requisitos que establece el artículo 1152 del Código Civil para que sea aplicable la cláusula penal, sin que sea obstáculo para ello que hayan existido negociaciones, ni tampoco que el arrendatario procediera al pago de los 6000.-€ ingresados en marzo de 2016, cuando ya se había extinguido el contrato de arrendamiento, y más aún cuando la arrendadora comunicó a la arrendataria que se abstuviera de hacer ingresos en concepto de renta de un contrato ya extinguido"; (ii) y que: "La aplicación de las normas citadas en el sentido contrario a la jurisprudencia del TS, ha sido elemento definitorio del fallo de la resolución judicial, al concluir moderando la cuantía de la indemnización pactada en una cláusula (sic) penal, contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. Por lo tanto, la aplicación de las normas infringidas, de forma contraria a la realizada por la sentencia de apelación recurrida, en el sentido permitido por la jurisprudencia del TS, y, en base, a las motivaciones jurídicas expuestas en los apartados anteriores, se hubiesen plasmado en un resultado totalmente diferente al consignado en la sentencia, pues se hubiese permitido aplicar la cuantía de 500.- diarios como importe de la cláusula penal". 

C) Decisión de la sala. 

1º) La cláusula penal litigiosa tiene el siguiente contenido: 

"Teniendo la Arrendadora derecho, reconocido por la Arrendataria, de recuperar el local arrendado en el plazo acordado contractualmente, ya sea por finalización del contrato, ya sea por aplicación del procedimiento de desahucio contractual, expresamente pactado entre las partes, o bien, si hubiere lugar, por lanzamiento ejecutado por mandato judicial, la Arrendataria si no cumpliera con su obligación de entregar el local arrendado en la fecha debida, vendrá obligada a indemnizar a la Arrendadora con la cantidad de quinientos euros diarios, desde la fecha del incumplimiento hasta la de entrega efectiva del local, ya que las partes, por el imperio de su voluntad, señalan esta cantidad diaria como indemnización por los perjuicios causados a la Arrendadora por el retraso en no poder disponer del local comercial en la fecha comprometida. Esta indemnización no precisa ser acreditada en modo alguno por la Arrendadora, teniendo la firma de esta novación de contrato fuerza suficiente para obligar a ello". 

2º) La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho cuarto al análisis de la denunciada vulneración de los arts. 1152, 1154, 1255 y 1256 CC por haberse moderado por el juzgado dicha cláusula penal, pese a no concurrir en el caso un incumplimiento parcial o irregular, sino íntegro, dado que no se procedió a la entrega del local. La Audiencia cita cuatro sentencias de esta sala, siguiendo el orden en que las menciona, la STS nº 74/2018, de 14 de febrero, la nº 441/2018, de 12 de julio, la nº 530/2016, de 13 de septiembre, y la STS nº 61/2018, de 5 de febrero, y, finalmente, para justificar la aceptación del criterio moderador del juzgado y desestimar el recurso, anota el siguiente argumento: 

"En el presente caso, puesto que se trata de una renta mensual de 3.000 euros, el devengo de 500 euros al día supone en un mes la cantidad de 15.000 euros, esto es cuadruplica, la renta pactada por la posesión del bien a nivel contractual, lo que lleva a apreciar que efectivamente existe una penalidad desproporcionada, y que la moderación de la juzgadora de instancia es justa, pues se atiene a las tesis expuestas en cuanto que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena, sobre el daño previsible, no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor . Lo que nos lleva a aceptar el criterio moderador del juzgador de instancia, desestimando este motivo". 

El razonamiento de la Audiencia sobre la desproporción de la pena y la justicia de su moderación se fundamenta, por lo tanto, en las dos siguientes premisas: (i) dado que la pena mensual, atendida su cuantía diaria, cuadriplica el importe de la renta, se produce un exceso de la cuantía de la pena pactada sobre el daño previsible; (ii) dicho exceso no encuentra justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo (gravedad del incumplimiento) y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. 

3º) De las sentencias del Tribunal Supremo que cita la Audiencia constituye referente principal la STS nº  530/2016 (seguida en sus líneas directrices por las demás), que fue dictada por el pleno de la sala y que glosa, de forma muy precisa, la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional, que el pleno decide mantener en esta sentencia, pero acompañada, de ahí su significación, "[c]on dos consideraciones complementarias", que, además, como a continuación se verá, resultan determinantes en la resolución del presente recurso de casación. 

La doctrina jurisprudencial en cuestión se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia en el que se realizan (con cita, a su vez, de las sentencias del TS nº 366/2015, de 18 de junio, nº 196/2015, de 17 de abril, nº 999/2011, de 17 de enero de 2012, nº 615/2012, de 23 de octubre, nº 688/2013, de 20 de noviembre y demás mencionadas por las tres primeras) las siguientes declaraciones: 

a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes (art. 1255 CC) y el efecto vinculante de la "lex privata" (art 1091 CC): "pacta sunt servanda", rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o , incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. 

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. 

c) En relación, concretamente, con las cláusulas penales denominadas "moratorias": (i) el art. 1154 del CC solo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria; y (iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata. 

d) En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado. 

e) Por último, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art. 1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido, la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC, tesis que ha sido rechazada por la sala expresamente. 

4º) Es claro, que la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial anterior. Ahora bien, también procede que examinemos si su argumentación, no obstante, lo anterior, puede considerarse ajustada con arreglo a las "consideraciones complementarias" con las que el pleno decidió acompañarla. 

D) Conclusión. 

Las consideraciones en cuestión se consignan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia mencionada. 

1º) La primera de ellas se realiza desde la perspectiva ex ante , propia del juicio de validez de las cláusulas penales, y se proyecta sobre las que tienen función coercitiva, sancionadora o punitiva, cuya posible estipulación es claro para la sala que está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el art. 1255 CC establece, por lo que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público y no solo por su carácter "opresivo" o "usurario", sino también cuando el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. 

Pues bien, en relación con este último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, la sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez, al considerar evidente que ninguna relación tiene con lo dispuesto en el art. 1154 CC y, por lo tanto, que no puede oponerse a la doctrina jurisprudencial sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. 

Se añade que, naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC). 

2º) La segunda consideración se realiza desde la perspectiva ex post, propia del juicio de aplicabilidad, y se proyecta sobre las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez aludido en la consideración primera. 

En estos casos, se mantiene como doctrina que, para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante , proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. 

También se añade, en este caso, que, naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" (art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido. 

3º) La argumentación de la sentencia recurrida de la AP tampoco se ajusta a las anteriores consideraciones. 

Las premisas de su razonamiento (exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible que no encuentra justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor ) se encuadran en el ámbito del juicio de validez de las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva. Pero ocurre que ni la cláusula penal litigiosa es de esas, puesto que se trata, como la propia Audiencia reconoce, a la luz de su tenor literal, de una cláusula penal con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; ni el proceso ha tenido por objeto una posible acción de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez. 

En un caso como el presente, el discurso justificador que pretende la moderación de la pena y el discurso razonador que persigue fundamentarla tendrían que articularse, para ajustarse a lo que hemos declarado al respecto, en el marco de la segunda consideración aludida tomando como objeto de su esfuerzo argumental el presupuesto que podría darle cobertura, aplicando por analogía el art. 1154 CC: que la diferencia entre la cuantía de la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. 

Ni la parte recurrida ha planteado de esa forma su defensa. Ni la Audiencia ha seguido en la sentencia esa línea de argumentación. 

En consecuencia, la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada y contraviene nuestra doctrina sobre la moderación de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, por lo que procede estimar el recurso, casarla, y, asumiendo la instancia, estimar el recurso de apelación para, a su vez, estimar íntegramente la demanda.

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