La pérdida de oportunidad constituye un daño antijurídico que permite atribuir responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria por los daños ocasionados por una prestación.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 21 de diciembre de 2015, rec. 1247/2014, mantiene que la pérdida de oportunidad constituye un daño antijurídico que permite atribuir responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria por los daños ocasionados por una prestación. Los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia.

Se aprecia un déficit en el funcionamiento de los servicios sanitarios, apuntando el actor que el retraso en el diagnóstico se debió a problemas de intercomunicación hospitalaria, dando lugar al retraso de 5 meses en realizar una angiografía que pudiera establecer el verdadero diagnóstico de la fístula, lo supone que se ha producido una pérdida de oportunidad, cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad, pero que obligan a indemnizar, ya que constituye un daño antijurídico.

Pues los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

La indemnización de 150.000 euros, en ese supuesto, guarda relación con las posibilidades de curación. 

A) La sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera, de refuerzo) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 21 de enero de 2014, estima en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de don Rodolfo contra la resolución de fecha 1 de marzo de 2010 del Consejero del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, por la que se deniega la petición de reclamación de la cantidad de 900.000 euros, más intereses de demora, por las lesiones, gastos, daños y perjuicios ocasionados al actor por la asistencia sanitaria que le fue prestada por los servicios del Servicio Aragonés de Salud y fija en 35.000 euros la indemnización a satisfacer por la Administración demandada. 

En lo esencial, la sentencia, después de un minucioso relato de los antecedentes y de la valoración de la prueba pericial practicada, considera: 

"(...) Pues bien, en el presente supuesto, la conclusión que, a la vista de cuanto antecede, alcanza la Sala, es que, si bien no parece dudoso que se trataba de un caso raro en el que concurrieron una serie de circunstancias que dificultaron el diagnóstico, y como dice el perito judicial no hubo infracciones francas (entendemos que quiere decir claras o evidentes) de la lex artis, se aprecia un déficit en el funcionamiento de los servicios sanitarios. Como ha quedado ya expuesto, cuando en 20 de octubre de 2010 y ante el empeoramiento del enfermo se le practica una RM dorsolumbar tras la que se informa que... Parece una evolución atípica para un infarto...en este teórico contexto de progresión y posible malformación vascular asociada a la mielopatía habría que considerar la posibilidad diagnóstica de mielopatía venosa congestiva (Foix Alajouanine). La angiografía negativa no excluye este diagnóstico, la respuesta que dio neuroradiología fue que ya se había practicado una arteriografía con resultado negativo. Pero esto no parece suficiente ante la importante pista que se estaba dando de posible malformación a pesar de ese resultado negativo y que debió haber determinado alguna actuación complementaria, con independencia de su eficacia". 

En todo caso, no puede afirmarse que un diagnóstico temprano (eventualmente conseguido con una actitud más diligente) hubiese evitado el mal: 

El perito Dr. Romualdo, en la vista, no afirmó que, de haberse diagnosticado antes y operado, no se hubiera producido el daño, sino que éste no hubiera avanzado, que le hubieran quedado secuelas, pero menos. 

El Dr. Luis Enrique dijo que, si se hubiera operado a tiempo (es decir, entre el 20 de octubre y el 28 de diciembre) algo se hubiese podido ganar, pero tampoco hubiese sido muy determinante, porque el punto de inflexión estuvo hacia el 20 de octubre; en ese intervalo subsistía alguna posibilidad de recuperación, pero no supo cuantificarlas ya que -afirmó- el cerebro y la médula tienen "malas bromas", pues el tejido nervioso es muy delicado. 

En este sentido la actora apunta en su demanda e insiste en ello en conclusiones, que el retraso diagnóstico fue debido a problemas de intracomunicación hospitalaria, que dio lugar al retraso de 5 meses en realizar una angiografía que pudiera establecer el verdadero diagnóstico de la fístula. Y ello la conduce a afirmar que estamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en el tratamiento médico. Otra cosa será -indica- que esa dificultosa localización y el que no hubiera quedado al 100%, influya en la valoración o tanto por ciento que pueda aplicarse a la cuantificación de la indemnización. Dicho criterio lo dejamos a la sana crítica del juzgador. 

En efecto, esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad, constituye, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 7 de julio de 2.008, recurso 4776/2004, con cita de las STS de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04), un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. 

En definitiva, se ha producido la pérdida de oportunidad cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligan a indemnizar. 

Así lo afirma la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada: 

"Con cita de jurisprudencia anterior, esta Sala y Sección en Sentencia de 16 de febrero de 2011, rec. casación 3747/2009, dice que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia "pérdida de oportunidad" se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." 

Por todo lo anterior, y valorando ponderadamente todas las circunstancias indicadas, se fija la cantidad de 35.000 euros como indemnización actualizada al momento presente, sin intereses dada la falta de liquidez de la cantidad señalada y la actualización a la fecha actual". 

B) Existe un retraso de 5 meses en realizar una angiografía que hubiera podido establecer el verdadero diagnóstico de la fístula.

Como hemos visto, la sentencia de 21 de enero de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, estima en parte el recurso interpuesto contra la anterior resolución, fijando la indemnización solicitada en 35.000 euros. 

La sentencia considera que si bien no parece dudoso que se tratara de un caso raro en el que concurrieron una serie de circunstancias que dificultaron el diagnóstico, sin infracciones francas de la lex artis, se aprecia un déficit en el funcionamiento de los servicios sanitarios, apuntando el actor que el retraso en el diagnóstico se debió a problemas de intercomunicación hospitalaria, dando lugar al retraso de 5 meses en realizar una angiografía que pudiera establecer el verdadero diagnóstico de la fístula, lo supone que se ha producido una pérdida de oportunidad, cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad (no puede afirmarse que un diagnóstico temprano, eventualmente conseguido con una actitud más diligente, hubiese evitado el mal, si bien no hubiera avanzado), pero que obligan a indemnizar, ya que constituye un daño antijurídico, haciendo mención a la sentencia del TS de 7 de julio de 2008 (recurso de casación núm. 4776/2004). 

C) Cuantía de la indemnización. 

1º) Debe considerarse, en primer lugar, que el recurrente muestra su disconformidad únicamente con la fijación de los 35.000 euros de indemnización. 

Pues bien, si acudimos a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 22 de mayo de 2012 -recurso de casación núm. 2755/2010 - con los elementos de juicio descritos, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermo habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado. 

Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado. 

En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta. 

En la sentencia del TS de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006, hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. 

La indemnización, en ese supuesto, ha de guardar relación con las posibilidades de curación. 

Si acudimos al análisis de los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, tal y como se desprende de la propia sentencia recurrida que describe minuciosamente los mismos, siendo cierto que el quantum indemnizatorio fijado por el Tribunal "a quo" debe ser respetado por el de casación salvo que pueda ser tachado de inmotivado, irracional o arbitrario, lo es también, en el caso de autos, que la sentencia recurrida nada dice en concreto sobre aquel grado de probabilidad, ni sobre las circunstancias singulares que haya podido tomar en cuenta para fijar aquella indemnización de 35.000 euros. 

Así las cosas, volviendo a aquellos dos elementos o sumandos de difícil concreción a utilizar para valorar el daño causado en supuestos de pérdida de oportunidad, no nos parece razonable entender que en el caso de autos fueran escasos, y mucho menos nimios, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable que no puede determinarse de forma estrictamente precisa. 

Por ello y por el estado del paciente, siendo en el momento del alta el diagnóstico final de "síndrome de Foix-Alajouanine, paraparesia sensitiva L3 y motora L1, con vejiga neurógena y dolor neuropático en extremidades inferiores", necesitando la ayuda de tercera persona, considerando los días de incapacidad laboral y las secuelas que quedaron reseñadas, no consideramos razonable la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, que a nuestro juicio, en la siempre difícil e imprecisa labor de concretarla, no debe ser inferior, para el actor, único recurrente en casación, a la cifra de ciento cincuenta mil euros, más su interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial. 

En efecto, atinente a una cuantía insuficiente, cabe acudir a la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 16 de marzo de 2010 -recurso de casación núm. 5528/2005 - en la que se dijo: 

"Por lo que se refiere al motivo segundo, según jurisprudencia constante, la cuantía de la indemnización fijada por el órgano judicial de instancia no es susceptible de ser controlada en sede casacional. La razón es que la cuantía de la indemnización depende de las concretas características de cada daño y, por ello mismo, es una cuestión de hecho, cuya solución depende de la valoración del material probatorio. La única excepción que se admite a esta regla general es la misma que vale, en términos generales, para la apreciación de la prueba: si es ilógica o arbitraria, puede ser revisada en casación. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de lo Contencioso del TS de 25 de marzo de 2004, 27 de marzo de 2007 y 10 de mayo de 2007 ". 

2º) Una vez sentada esta premisa, el problema en el presente caso consiste en dilucidar si la cuantía de la indemnización otorgada por la sentencia impugnada es ilógica o arbitraria, de manera que no satisface el imperativo de reparación íntegra del daño que se desprende del art. 106 CE y de su desarrollo legislativo. Pues bien, a este respecto conviene atender a los conceptos en que el recurrente desglosaba su pretensión indemnizatoria: días de incapacidad laboral, secuelas, perjuicios económicos y daño moral, coste de la contratación de una persona para la asistencia de las actividades de la vida diaria, gastos derivados de la asistencia sanitaria, adquisición de silla de ruedas y otros materiales, que antes quedaron recogidos. 

Globalmente la sentencia recurrida valoró todo ello en 35.000 euros valorando ponderadamente todas las circunstancias indicadas. No se olvide que no se trata de indemnizar todos los daños padecidos ni todos los gastos, secuelas y perjuicios sufridos, sino, únicamente, desde la doctrina de la denominada "pérdida de oportunidad", esto es las posibilidades que hubiera habido de mejoría o recuperación o evitación de los daños producidos, que ya hemos visto que la sentencia recurrida valora en los siguientes términos: "no puede afirmarse que un diagnóstico temprano (eventualmente conseguido con una actitud más diligente) hubiese evitado el mal"; o acogiendo la valoración pericial, "el perito Dr. Romualdo, en la vista, no afirmó que, de haberse diagnosticado antes y operado, no se hubiera producido el daño, sino que éste no hubiera avanzado, que le hubieran quedado secuelas pero menos" ; y se añade " Don Luis Enrique dijo que, si se hubiera operado a tiempo (es decir, entre el 20 de octubre y el 28 de diciembre) algo se hubiese podido ganar, pero tampoco hubiese sido muy determinante, porque el punto de inflexión estuvo hacia el 20 de octubre; en ese intervalo subsistía alguna posibilidad de recuperación, pero no supo cuantificarlas ya que -afirmó- el cerebro y la médula tienen "malas bromas", pues el tejido nervioso es muy delicado". 

En este caso, la Sala "a quo" ha valorado todos los perjuicios y fijado la indemnización en 35.000 euros. Normalmente esta cifra, por las razones arriba indicadas, debería ser inatacable, ya que la apreciación de los hechos corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia. Sin embargo, en el presente caso, dicha cifra queda manifiestamente por debajo del límite mínimo de lo razonable. Hay que tener en cuenta que se trata de una privación de expectativas de mejoría, con limitación de posibilidades -aunque endebles- de curación, por un diagnóstico equivocado, o más bien tardío, como resultas del cual el interesado quedó permanentemente incapacitado para una vida normal. Dado que los baremos recogidos en las leyes citadas por el recurrente no son vinculantes en esta materia, teniendo sólo un carácter orientador, hay que estar al criterio indemnizatorio usualmente seguido por esta Sala en supuestos similares, que se situaría en torno a 150.000 euros. 

La cantidad otorgada por la sentencia resulta, a la vista de todo lo anterior, exageradamente baja, por lo que puede decirse que se ha incurrido en una valoración arbitraria de los hechos y, por ende, atentatoria contra el artículo 106 CE y la legislación que lo desarrolla. El recurso de casación debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

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