El ámbito de protección de la ley especial sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas no resulta aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de mayo de 2022, nº 379/2022, rec. 495/2019, establece que el ámbito de protección de la ley especial sobre cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas no resulta aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. 

Se consideran indicios de la finalidad especulativa de las compraventas la compra de otras viviendas, tener la residencia en localidad distinta de la localización de la vivienda adquirida, la obtención de una rebaja significativa en el precio a cambio de pagos en metálico y sobre todo la inclusión en el contrato de una estipulación que permita al comprador ceder el contrato a terceros. Aun existiendo pacto expreso entre comprador y vendedor en el contrato, ello no obliga al avalista a responder cuando la compraventa no está incluida, por su finalidad no residencial, en el ámbito protegido por dicha ley especial. 

A) Hechos probados o no discutidos: 

Con fecha 17 de abril de 2006, don Faustino, casado y residente en Elche (Alicante), y don Feliciano, casado y residente en Elche (Alicante), actuando ambos conjuntamente como parte compradora, suscribieron con la entidad Trampolin Hills Golf Resort S.L. un contrato privado de compraventa (doc. 2 de la demanda) que tenía por objeto una vivienda en construcción (más garaje y trastero anejos) de la urbanización denominada "Trampolin Hills Golf Resort", promovida por la vendedora en una parcela de su propiedad sita en Campos del Río (Murcia). El precio de venta de la vivienda, identificada como "Bloque NUM002", "Escalera NUM003", " NUM004", "Modelo Zahara", se fijó en 95.000 euros más IVA. 

Con fecha 12 de julio de 2006 los citados señores Faustino y Feliciano, actuando de nuevo conjuntamente como parte compradora, suscribieron con la citada promotora un segundo contrato de compraventa (doc. 3 de la demanda) sobre otra vivienda de la misma promoción, también modelo "Zahara" pero ubicada en "Bloque NUM005", "Escalera NUM006", " NUM004", cuyo precio se fijó en 100.000 euros más IVA. 

En lo que aquí interesa, en los contratos se incluían las siguientes estipulaciones: 

Una estipulación segunda, que regulaba el calendario de pagos, según la cual, en el caso del primer contrato, los compradores debían abonar 6.000 euros como arras antes de la firma (en concreto, el 17 de marzo de 2006) y otros 25.000 euros más 7% de IVA (26.750 euros en total) como primer pago en el momento de la firma del contrato, y en el caso del segundo contrato, 6.000 euros como arras antes de la firma, en dos pagos de 3.000 euros cada uno (uno el 20 de abril de 2006 y el otro el 27 del mismo mes y año), y otros 25.000 euros más 7% de IVA (26.750 euros en total) como primer pago en el momento de la firma de este segundo contrato. 

Una estipulación séptima, fruto de negociación individual al no formar parte de otros contratos similares sobre viviendas de la misma promoción, según la cual, una vez realizado el pago de los 25.000 euros que debían abonarse en el momento de la firma de cada contrato, la parte compradora podía "ceder su posición a terceros, siendo de su cuenta los impuestos, tasas, gastos notariales o de cualquiera naturaleza que dicha transmisión pudiere devengar". 

2º) La cantidad total anticipada por los compradores por las dos viviendas objeto de litigio fue de 62.500 euros, que con los 3.000 anticipados por la referida tercera vivienda sumaba un total de 65.500 euros. 

3º) La devolución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas de dicha promoción estaba garantizada mediante "Póliza de contragarantía de línea de avales" suscrita por la promotora con "La Caixa" (hoy Caixabank) con fecha 17 de mayo de 2005, cuyo límite máximo fue ampliado en dos ocasiones y en virtud de la cual Caixabank ha admitido en otros litigios haber expedido certificados individuales en favor de aquellos compradores de viviendas de la misma promoción que ingresaron sus anticipos en la cuenta especial (terminada en 280) abierta por la promotora en dicha entidad.

4º) La construcción ni siquiera llegó a iniciarse y la promotora fue declarada en concurso, procedimiento en el que se acordó la apertura de la fase de liquidación y se reconoció a los compradores un crédito por importe de 65.600 euros (doc. 13 de la demanda). 

Después de que Caixabank no atendiera la reclamación extrajudicial de fecha 4 de diciembre de 2015, a mediados del mismo mes los compradores interpusieron la demanda del presente litigio contra dicho banco (también contra la aseguradora Draudimas, respecto de la que luego desistieron), interesando la condena de dicha entidad bancaria a la restitución del total de las cantidades anticipadas (65.500 euros) más sus intereses desde que hicieron los respectivos pagos (que a fecha de la demanda se calculaban en 26.641,91 euros). 

Fundaban sus pretensiones, con carácter principal, en la eficacia de la garantía colectiva otorgada en su día por la entidad demandada y, con carácter subsidiario, en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968. Por lo que ahora interesa, sobre la finalidad de las compras en la demanda se alegaba que los compradores eran amigos, que cada uno de ellos estaba casado y tenía descendencia y que compraron las viviendas "para su disfrute familiar", y con respecto a la responsabilidad de Caixabank se argumentaba, en síntesis, que ante el incumplimiento contractual de la promotora dicho banco debía responder como garante colectivo de la obligación de aquella de devolver a los compradores la totalidad de los anticipos y sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas, ya que la efectividad de dicha garantía no dependía de la expedición de avales individuales -que en este caso no se habían entregado-, ni del límite cuantitativo del aval colectivo ni de que las cantidades anticipadas se ingresaran o no en la cuenta especial abierta por la promotora en dicha entidad. 

B) La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación del banco, revocó la sentencia apelada y desestimó íntegramente la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante. 

En lo que ahora interesa, la sentencia recurrida razona lo siguiente: (i) Caixabank no debe responder de cantidades entregadas a la promotora en efectivo o mediante cheque, pero no ingresadas en cuenta; (ii) en este sentido, los recibos aportados con la demanda solo prueban la entrega a la promotora de las cantidades que se indican en ellos (por importe total de 65.500 euros frente a los 65.600 euros del importe del crédito reconocido a los compradores en el procedimiento concursal), pero "no revelan de forma cierta la forma en que se efectuaron dichos pagos, en orden al ingreso de los mismos por la vendedora en alguna cuenta suya propia o de la demandada o en alguna otra respecto de las que deba responder la entidad financiera demandada"; y (iii) a todo ello se debe añadir, de un lado, que según los recibos dos pagos se hicieron mediante cheque, pese a lo cual con la demanda solo se aportó fotocopia de un cheque, y, de otro, que "llama la atención el dato de que incluso se aporte otra fotocopia de un recibo por otra vivienda distinta situada en el bloque NUM007, lo que induce a pensar con lógica que la compra de tres viviendas eludía el carácter de consumidor de los compradores, que en ningún momento explican el porqué de estas tres adquisiciones" ("en el mismo sentido y en un caso similar" se cita y extracta la Sentencia de la AP Valencia, Sec. 7.ª, de 19 de enero de 2018, recurso de apelación n.º 524/2017). 

C) Recurso de casación.

1º) En primer lugar hay que resolver si los recurrentes se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, cuestión a la que se refiere el motivo primero y esencial, según la jurisprudencia de esta sala, por el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 asigna a los derechos de los compradores ( sentencias 573/2021, de 23 de julio, y 623/2020, de 19 de noviembre sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, y sentencias 385/2021, de 7 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, y 582/2017, de 26 de octubre), debatida en las instancias y constitutiva de una de las razones decisorias de la sentencia recurrida para desestimar la demanda. Por lo tanto, solo en el caso de que resulte aplicable a los compradores el régimen de garantías de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia procederá resolver la cuestión planteada en los otros dos motivos de casación. 

2º) Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 573/2021, la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia del TS nº 623/2020 en estos términos: 

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia del TS nº 420/2016, la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". 

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia del TS nº 573/2021 también recuerda que la misma sentencia 623/2020 declara al respecto lo siguiente: 

"La ya citada sentencia del TS nº 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"". 

D) En aplicación de esta jurisprudencia del Supremo: 

- La misma sentencia del TS nº 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968. 

- La sentencia del TS nº 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros". 

- La sentencia del TS nº 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda". 

- La sentencia del TS nº 460/2020, de 24 de junio, razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero. 

-Y la sentencia del TS nº 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador).

- Finalmente, según la jurisprudencia, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo nº 857/2021, de 10 de diciembre, nº 36/2020, de 21 de enero, 587/2020, de 10 de noviembre, y la tantas veces citada sentencia del TS nº 573/2021). 

E) Conclusión. 

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al motivo primero se desprende que debe ser desestimado por las siguientes razones: 

1º) Para justificar el supuesto destino residencial de las dos viviendas los compradores-demandantes se limitaron a decir en su demanda que las querían para el disfrute de sus respectivas familias porque estaban casados y tenían descendencia, si bien las compraban conjuntamente porque eran íntimos amigos, todo ello sin la menor argumentación sobre la razón por la que no compraban con sus respectivas esposas, a las que tampoco identificaban. Frente a esa ambigüedad el banco demandado, lejos de limitarse a pedir que recayeran en los demandantes las consecuencias negativas de la falta de prueba de lo que les incumbía, lo que hizo, primero al contestar a la demanda y después al recurrir en apelación, fue indicar múltiples indicios de la finalidad especulativa de las compraventas, uno de los cuales fue la supuesta compra de una tercera vivienda (por deducirse este hecho del recibo aportado como doc. 10 de la demanda), y, además, otros que la jurisprudencia considera relevantes para apreciar una finalidad no residencial, como que tuvieran su residencia en una ciudad distinta de la localización de las viviendas, la obtención de una rebaja significativa en el precio a cambio de pagos en metálico y, sobre todo, la inclusión en los dos contratos de una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros. A excepción de la obtención de una rebaja en el precio, que no se ha considerado probada, los otros hechos aducidos oportunamente por el banco ni tan siquiera se discuten y, según se ha razonado ya, se encuentran entre los que la jurisprudencia valora como indicios que permiten apreciar una finalidad inversora. 

2º) En estas circunstancias, que para considerar probada la finalidad no residencial el tribunal sentenciador tomase en consideración que en uno de los recibos se identificara una tercera vivienda, respondía a la lógica más elemental. 

3º) Lo antedicho no queda desvirtuado por la mención de la Ley 57/1968 en la cláusula quinta de los contratos de compraventa, pues como en el caso de la sentencia del TS nº 623/2020 sobre viviendas de la misma promoción, "lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador" y en cualquier caso es jurisprudencia reiterada de esta sala que el pacto entre comprador y vendedor no obliga al avalista colectivo a responder de los anticipos no garantizados mediante aval individual cuando la compraventa no esté incluida, por su finalidad no residencial, en el ámbito protegido por la Ley 57/1968 (sentencia del TS nº 161/2018, de 21 de marzo, y otras muchas posteriores como las sentencias del TS nº 460/2020, de 3 de septiembre, nº 623/2020, de 19 de noviembre, nº 573/2021, de 26 de julio, nº 27/2022, de 18 de enero, y nº 52/2022 y 53/2022, ambas de 31 de enero).

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