La doctrina del Supremo establece que no procede la facultad de moderación de una clausula penal de un contrato de arrendamiento de local de negocio una vez que lo que se ha producido es el incumplimiento total de la obligación impuesta de desalojo.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de abril de 2022, nº 281/2022, rec. 3735/2020, declara que no cabe hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal en un arrendamiento de local de negocio. 

En efecto, es reiterada jurisprudencia, la que rechaza la moderación de las cláusulas penales de los arrendamientos de locales de negocio cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido. 

En nuestro derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. 

Por el contrario, sí cabría moderar la cláusula penal cuando la diferencia entre la cantidad de la penalización y la de los daños y perjuicios a indemnizar resulta extraordinariamente elevada por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, separándose el resultado dañoso de manera radical en su cuantía de lo razonablemente previsible al momento de suscribirse el contrato. 

El artículo 1154 del Código Civil establece que: 

"El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". 

A) Antecedentes relevantes. 

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes: 

1º) Declarado resuelto el contrato, por transcurso del plazo contractual, el juzgado consideró aplicable la cláusula penal prevista, sin que cupiera su moderación conforme al razonamiento siguiente: 

"Aplicando la anterior doctrina supuesto que nos ocupa no procede la moderación de la pena una vez que lo que se ha producido es el incumplimiento total de la obligación impuesta de desalojo, ya que, llegada la fecha de finalización del contrato, la parte demandada ha permanecido en el mismo. Por lo tanto, no cabe la moderación que solicita la parte demandada y, consecuentemente, procede fijar como base a efectos de condena en ejecución de sentencia, la indemnización resultante una vez que a fecha de la presente resolución se mantiene la ocupación por la parte demandada. Con ello procede fijar como cantidad indemnizatoria mensual la suma de 5437,34 euros (el triple de la mensualidad de mayo de 1825,78 euros, tal y como se pactó en el contrato unido a que el cálculo respeta la exclusión del IVA, tal y como la Sentencia citada de la Audiencia Provincial de Madrid también se pronunció, al ser objeto de indemnización exclusivamente la cantidad derivada en concepto de renta o similar, sin incluirse tributos, gravámenes o impuestos). Para el supuesto que el abandono se produzca un mes sin el cómputo íntegro, es decir, en el trascurso de un mes determinado, se procederá con respecto a esa mensualidad, prorratear el mes en cuestión. La fecha del cómputo indemnizatorio se iniciará con la mensualidad de julio 2018. Fijada así las bases indemnizatorias (sic) se respeta lo exigido por el Artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". 

2º) Contra dicha sentencia se interpuso por los demandados recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que dictó sentencia en la cual estimó que el contrato de arrendamiento venció el 11 de junio de 2018, confirmando el pronunciamiento de la sentencia dictada por el juzgado, al considerar claros los términos del contrato, pues del tenor literal del acuerdo alcanzado no cabía albergar dudas de que lo estipulado fue el plazo de "DOS (2) AÑOS a contar desde la fecha de su firma"; 7es decir, desde el 11 de junio de 2014, y no desde la firma de la referida adenda, con lo que el contrato se extinguió el 11 de junio de 2018 "sin necesidad de requerimiento ni preaviso alguno".

No obstante, consideró que procedía la moderación de la cláusula penal, bajo el razonamiento siguiente: 

"[...] En el presente caso, por tanto, estamos ante una cláusula penal que como todas las de su clase están pensadas para liquidar el daño que se produce en caso de incumplimiento de una de las partes. En cuanto a la facultad moderadora del Juez, el artículo 1154 del Código Civil establece "EI Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". En torno a este precepto se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que ha venido a establecer que la moderación procede cuando no se ha incumplido toda la obligación para la que se previó la pena, de modo que su rebaja no reside en el que se haya fijado de modo muy elevado, sino en que las partes al pactar la pena, valoraron el impacto del incumplimiento total y fijaron la cuantía de la pena en función de esa hipótesis. El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno, ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación. En este caso, la parte arrendataria no ha cumplido con su obligación de desalojar el inmueble aI término de su vigencia, dada la aparente contradicción en Ia redacción del contrato y la adenda suscrita dos años después, sin que conste que por ello haya dejado de cumplir con el resto de sus obligaciones contractuales, lo que permite hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código civil. Y, en consecuencia, reducir la cantidad inicialmente reclamada a la suma de 5.477,34 euros, correspondiente al triple renta del mes de mayo de 2018, último anterior al vencimiento. Suma que se incrementará con los intereses en los términos establecidos en la instancia. Lo que permite la estimación parcial de este motivo del recurso". 

En consecuencia, se dictó sentencia en la que, con revocación parcial de la pronunciada por el Juzgado, se condenó a la mercantil Natur Sport Fitness, S.L., y a don Cipriano a que abonen a la entidad Parque Miramar, S.L., la suma de 5.477,34 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia. 

B) Examen del recurso de casación. 

El recurso se fundamentó, en interés casacional, se alegó la infracción del artículo 1.154 del Código Civil. En su desarrollo, se sostuvo que la facultad moderadora por los Tribunales de las cláusulas penales pactadas no opera en aquellos casos en los que se cumple exactamente el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal, citando como infringida la doctrina de las sentencias de la Sala de lo Civil del Supremo nº 366/2015, de 18 de junio; nº 76/2016, de 18 de febrero y nº 268/2019, de 17 mayo, así como las citadas en ellas. 

El recurso debe ser estimado. 

C) Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil. 

1º) La precitada cuestión fue abordada en la reciente sentencia del Tribunal supremo nº 485/2021, de 5 de julio, en la que se dijo: 

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento (arts. 1152 y 1153 CC), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ". 

2º) Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. 

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos (Sentencias del Tribunal Supremo nº 585/2006, de 14 de junio; nº 839/2009, de 29 de diciembre; nº 170/2010, de 31 de marzo; nº 470/2010, de 2 de julio; nº 999/2011, de 17 de enero de 2012; nº 89/2014, de 21 de febrero; nº 214/2014, de 15 de abril; nº 366/2015, de 18 de junio; nº 126/2017, de 24 de febrero; nº 441/2018, de 12 de julio; nº 148/2019, de 12 de marzo; nº 441/2020, de 17 de julio o más recientemente la STS nº 193/2021, de 12 de abril, entre otras). 

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (Sentencias del Tribunal Supremo nº 197/2016, de 30 de marzo y nº 530/2016, de 13 de septiembre). 

3º) Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. 

En este sentido, se dijo en la sentencia de pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 16 de septiembre, que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público: 

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas". 

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 13 de septiembre, a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC: 

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. 

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ". 

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" (art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido". 

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada (sentencias del Tribunal Supremo nº 44/2017, de 25 de enero, nº 126/2017, de 24 de febrero, nº 61/2018, de 5 de febrero, nº 441/2018, de 12 de julio, nº 148/2019, de 12 de marzo, nº 352/2019, de 6 de junio; nº 441/2020, de 17 de julio y nº 193/2021, de 12 de abril)". 

D) Estimación del recurso. 

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta conduce a la estimación del recurso. 

Las partes, y así lo reflejaron expresamente en el contrato, pactaron el carácter esencial del plazo de permanencia en el local, de manera tal que una vez extinguida la duración del arrendamiento, la demandada debía dejar el inmueble alquilado libre y expedito a disposición del actor, sin posibilidad de tácita de reconducción, ni prórroga de clase alguna, hasta el punto que establecieron, para garantizar el cumplimiento de tal pacto, así como para determinar los daños y perjuicios causados, una cláusula penal, libremente concertada. 

No ofrece duda, tampoco, que la demandada incumplió el pacto para el que se había previsto el juego operativo de dicha cláusula, con lo que conforme a la jurisprudencia reseñada no entran en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del CC, al no darse su supuesto de hecho; es decir, el incumplimiento en parte o irregular de la obligación, toda vez que fue total, al no desalojarse el inmueble en el plazo pactado. 

No es de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, que tampoco es invocada, toda vez que no se da el supuesto de hecho del art. 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; pues la demandada, que es una sociedad de capital, no actúa sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, sino que el local se arrienda, precisamente, para el ejercicio de la actividad que constituye su objeto social en el tráfico jurídico mercantil. 

Por otra parte, no concurre una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes, que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus (todo contrato se entiende vinculante en la medida que no se alteren sustancialmente las circunstancias), ni que concurran los supuestos normativos para la aplicación de la Ley de Usura. Tampoco demostró la parte demandada arrendataria, que es a quien compete la carga de la prueba, la concurrencia de una extraordinaria desproporción con respecto a los daños y perjuicios sufridos. Suponemos, no obstante, que la continuación del arriendo, en contra de lo pactado, le resulta beneficiosa a la parte demandada, al incumplir lo establecido en el contrato de arrendamiento. 

Por otra parte, no podemos considerar que la redacción de la cláusula penal ofreciera dudas, de manera que fuera aplicable el art. 1288 del CC, cuando al respecto coinciden la interpretación del juzgado y la audiencia, que no se cuestiona por la arrendataria. Incluso, el tribunal provincial se basa en la literalidad de la cláusula, y en el principio in claris non fit interpretatio (en las cosas claras no se hace interpretación) reflejado en el art. 1281.1 del CC.

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