La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Audiencia Nacional (Contencioso), sec. 5ª, de 6 de
abril de 2022, rec. 86/2021, reconoce el derecho del apelante a ser
recompensado con el ingreso en la Orden del Mérito Policial, en su modalidad de
Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco, ante la falta de justificación -que,
además, debería ser válida y suficiente-, de la diferencia de trato en cuanto a
la misma propuesta respecto a sus dos subordinados.
Porque, aunque se trata de un supuesto en los que la Administración
ejercita una potestad discrecional, así como que el funcionario no tiene un
derecho subjetivo a que se otorgue la distinción, aunque cumpla con las
condiciones establecidas en la Ley, pues se trata de "requisitos mínimos”,
pero también lo es que, "cuanta mayor sea la discrecionalidad permitida
por la norma, mayor será la exigencia de motivación, para evitar la
arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución".
Se está incurriendo en una arbitrariedad que no puede ser amparada en esta vía judicial, resultando ilustrativo el silencio de la Administración apelada en el trámite de alegaciones conferido con ocasión de la diligencia final acordada.
A) Antecedentes.
El recurso de apelación se interpone contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión del recurrente de que se le conceda el ingreso en la Orden al Mérito Policial, en la modalidad de Cruz con distintivo blanco, declarando conforme a Derecho su no inclusión en la disposición del Ministro del Interior que la otorgó a otras personas.
En la sentencia impugnada se identifica el acto recurrido, así como las pretensiones y principales alegaciones de las partes (primer y segundo fundamento de Derecho), para recordar los criterios mantenidos por esta misma Sala y Sección sobre las cuestiones planteadas (tercer fundamento de Derecho), que se aplican al supuesto de autos, admitiendo la legitimación del interesado para acudir a la vía jurisdiccional, aunque no hubiera solicitado previamente la concesión de la condecoración, y reseñar el procedimiento para tramitar las propuestas de ingreso en la Orden al Mérito Policial, incumbiendo la "propuesta de ingreso" a "los Jefes Superiores y Jefes de los Órganos Centrales" , destacando que "el recurrente no fue propuesto para recompensa por sus superiores competentes para ello", ni tampoco figura en la propuesta de la "División de Cooperación Internacional" , que sí la formuló a favor de "los otros dos funcionarios con los que se compara", descartando "arbitrariedad en la resolución combatida", vulneración del "principio de igualdad de trato, pues las circunstancias del demandante y de los premiados con los que se compara son, desde el requisito procedimental indicado, bien diferentes", al no haber sido propuesto por el órgano competente para ello, que no es "el Consejero de Seguridad de la Embajada ni tampoco el Embajador ante la República Islámica de Pakistán" , de manera que, "faltando este requisito procedimental reglado" , no cabe siquiera comparar los méritos de los premiados y los del interesado, sin que exista un término idóneo de comparación ni tampoco pueda reconocerse el derecho al ingreso en la referida Orden sin que se haya sustanciado el procedimiento establecido para acreditar la concurrencia de los méritos y condiciones exigidos (cuarto fundamento de Derecho); terminando con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (quinto fundamento de Derecho).
B) Doctrina.
Como ha recordado esta Sección de la AN en sentencias precedentes (por todas, sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2015 -apelación 136/2015-), la Ley 5/1964, de 29 de abril, sobre condecoraciones policiales, establece una serie de "recompensas" para "premiar a quienes observen las virtudes de patriotismo, lealtad y entrega al servicio en el más alto grado, y que, al mismo tiempo, fomente la interior satisfacción y estímulo en todos los funcionarios de la Policía" (segundo párrafo de la Exposición de Motivos), enmarcándose, por tanto, en el supuesto más típico del llamado "Derecho Premial", que configura las condecoraciones como un estímulo honorífico con el que recompensar comportamientos muy relevantes o trayectorias profesionales ejemplares de personas o de grupos de personas, muchas veces anónimas, que objetivamente se han hecho acreedoras de ellas.
La Ley 5/1964 prevé como tales recompensas en el ámbito policial la Medalla de Oro, la Medalla de Plata y la Cruz, con distintivo rojo o con distintivo blanco (artículo 1); según la propia Ley, para la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco, "será necesario que concurra en los interesados cualquiera de las condiciones siguientes: a) Realizar cualquier hecho que evidencie un alto sentido del patriotismo o de la lealtad, con prestigio para la Corporación o utilidad para el servicio. b) Sobresalir en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, o realizar destacados trabajos o estudios profesionales o científicos que redunden en prestigio de la Corporación o utilidad para el servicio. c) Realizar de cualquier modo no previsto actos distinguidos de análoga naturaleza que redunden en prestigio de la Corporación o utilidad para el servicio" (artículo 7).
C) Valoración de la prueba.
1º) Ahora bien, se señala en la sentencia apelada que un trámite esencial en el procedimiento de concesión de la recompensa de referencia es la previa propuesta por el órgano competente para ello, tal y como resulta del artículo 2 de la Ley 5/1964, de modo que, según se indica en la oposición al recurso de apelación, la ausencia de la propuesta de ingreso en la Orden al Mérito Policial en alguna de sus modalidades impediría siquiera valorar la concurrencia de los requisitos exigidos para acordar dicho ingreso.
Sin embargo, en el supuesto de autos la cuestión estriba en que está constatado que el apelante prestó servicio en la Embajada de Pakistán junto con otros dos funcionarios policiales, subordinados suyos, a quienes sí se otorgó el ingreso, en la modalidad de Cruz con distintivo blanco, por lo que hay que detenerse en los elementos fácticos concurrentes.
A este respecto, consta en el expediente administrativo que la propuesta de ingreso del recurrente -como la de los otros dos funcionarios policiales- debía efectuarse por el Comisario General de la División de Cooperación Internacional, siendo así que, "Consultada la aplicación informática de gestión de personal policial (SIGESPOL) y los archivos de esta sección de Citaciones y Recompensas, no existe constancia de Propuesta de ingreso en la Orden del Mérito Policial a su favor”. Es más, en la ampliación del expediente se reitera la referida circunstancia, precisándose, entre otros extremos, que "Con fecha 06-07-2020 se recibe Oficio con registro de entrada número NUM000 de la División de Cooperación Internacional, donde no consta como propuesto para el ingreso en la Orden del Mérito Policial don Rafael[...] y sí constan Carlos Manuel [...] y Secundino [...] (el cual se adjunta)" , añadiéndose que "Con fecha 14-05-2020 consta la propuesta para el ingreso en la Orden del Mérito Policial de don Carlos Manuel [...] y don Secundino [...] (las cuales se adjuntan)" , lo que, efectivamente, se constata con la documentación aportada, en la que, por un lado, en oficio de 29 de mayo de 2020, el Comisario Principal, Jefe de la División de Cooperación Internacional, se dirige a la División de Personal relacionando las personas que propone para el ingreso en la Orden del Mérito Policial, en concreto, para la "Cruz al mérito policial con distintivo blanco" , diferenciando las basadas en "trayectoria profesional" y "por hecho concreto" , figurando en la enunciación de este segundo apartado, además de dos Inspectores, un Subinspector y un Oficial de Policía, varios Policías entre los que se encuentran tanto D. Carlos Manuel [...], "destinado en la División de Cooperación Internacional-Pakistán" , como D. Secundino [...], también "destinado en la División de Cooperación Internacional-Pakistán" .
2º) También figuran las propuestas de ingreso individualizadas de los dos policías condecorados, con una motivación específica en cada caso en relación con la propuesta misma y con la valoración profesional:
- En cuanto al policía D. Carlos Manuel, en el apartado 5, "Motivo de la propuesta" , se expone que, durante su tiempo de servicio, "ha colaborado activamente en la resolución de 3 hechos delictivos, logrando la puesta a disposición de la Policía de Islamabad de 6 individuos que habían cometido diferentes tipos de delitos en el interior de la Embajada, realizando investigaciones y vigilancias bajo las especiales condiciones y limitaciones que exige el servicio en un país extranjero y dentro de una Embajada. Dicho trabajo policial extraordinario se añade a la dificultad intrínseca de la propia misión encomendada que es garantizar la seguridad de la Legación Diplomática en un país catalogado como de alto riesgo”, precisando el esclarecimiento de los siguientes asuntos: "21/04/2019.- Tariq Mehmood [...]. 28/06/2019.- Muhammad Sarwar [...]. 30/01/2020.- Mahmood Nadeem Arif”. En el apartado 6, "Valoración profesional" se indica que "ha demostrado en los momentos difíciles que hemos vivido en esta Embajada con motivo de disturbios religiosos de carácter extremista y que suponían un peligro para la legación diplomática, un gran temple y una gran sangre fría, con un comportamiento profesional de un gran nivel y siendo un policía en el que se puede confiar y tener cerca en momentos difíciles. Además, ha mostrado siempre un análisis juicioso de las situaciones que muestran a un profesional centrado en su trabajo, con una capacidad de respuesta equilibrada y altamente cualificada. Hemos podido contar con su opinión profesional sobre cuestiones que afectaban a la seguridad y su comportamiento ha sido siempre el adecuado tanto con los compañeros como con el personal de la Embajada. Su relación con el resto del equipo de seguridad es muy buena y ha sido un apoyo tanto en el desarrollo normal del trabajo como ayudando a los compañeros que han ido llegando nuevos, que han encontrado en él una gran ayuda”.
- Con relación al policía D. Secundino, en el apartado 5, "Motivo de
la propuesta", se expone que " durante su tiempo de servicio ha
colaborado activamente en la resolución de 5 hechos delictivos, logrando la
puesta a disposición de la Policía de Islamabad de 8 individuos que habían
cometido diferentes tipos de delitos en el interior de la Embajada, realizando
investigaciones y vigilancias bajo las especiales condiciones y limitaciones
que exige el servicio en un país extranjero y dentro de una Embajada. Dicho
trabajo policial extraordinario se añade a la dificultad intrínseca de la
propia misión encomendada que es garantizar la seguridad de la Legación
Diplomática en un país catalogado como de alto riesgo”, concretando también el
esclarecimiento de los siguientes asuntos: "30/10/2018.- Awais Khan [...].
21/11/2018.- Muhammad Fraz Khan [...]”, así como los otros tres reseñados en
relación con el policía anterior: "21/04/2019.- Tariq Mehmood [...],
28/06/2019.- Muhammad Sarwar [...] 30/01/2020.- Mahmood Nadeem Arif”. En el
apartado 6, "Valoración profesional" se hacen unas indicaciones
similares a las del anterior policía.
3º) No obstante, de las actuaciones resulta igualmente, por un lado, que, según el certificado del Embajador de España en la República Islámica de Pakistán, el hoy apelante "ha prestado servicio como Jefe del Equipo de Seguridad de la Embajada de manera intachable [...]" y "tuvo bajo su mando como Jefe de Seguridad de esta Embajada a los policías nacionales: - D. Secundino [...]. - D. Carlos Manuel [...]”, siendo aquél "quien dirigió y llevó a buen puerto las operaciones que a continuación se detallan: [...]”; por otro lado, que, en virtud de los documentos acompañados a la demanda, parece que existieron tres propuestas iniciales similares -las de los dos policías condecorados y la del apelante-, no siendo firmada ni cursada la del aquí recurrente.
En concreto, en esta propuesta inicial correspondiente al apelante -que no consta tramitada- se reseña en el apartado 5, "Motivo de la propuesta" , que, durante su tiempo de servicio, "Desde el comienzo de su labor como Jefe del Equipo de Seguridad de la Embajada de la República Islámica de Pakistán hasta la fecha, ha dirigido 5 investigaciones que han dado lugar a la puesta a disposición de la Policía de Islamabad de 8 individuos que habían cometido diferentes tipos delictivos en el interior de la Embajada. Dicho trabajo, que incluye denuncias y comparecencias en sedes policiales pakistaníes así como citaciones y comparecencias en sede judicial, se añade a la dificultad intrínseca de la propia misión policial encomendada que es garantizar la seguridad de la Legación Diplomática en un país catalogado como de alto riesgo donde solo en 2020 se han producido 1257 ataques terroristas, 351 de ellos suicidas, provocando 3779 víctimas, 1812 muertos y 1967 heridos" , relacionándose el esclarecimiento de los siguientes asuntos: "30/10/2018.- Awais Khan [...]. 21/11/2018.- Muhammad Fraz Khan [...]". 21/04/2019.- Tariq Mehmood [...]. 28/06/2019.- Muhammad Sarwar [...]. 30/01/2020.- Mahmood Nadeem Arif" -los mismos asuntos que los relacionados en la certificador del Embajador, antes aludida-. En el apartado 6, "Valoración profesional" se indica que "El Subinspector Rafael desarrolla su actividad profesional en Islamabad (Paquistaní -sic-) con un alto nivel de compromiso y una gran capacidad de trabajo habiendo demostrado en los momentos que se han vivido en esta Embajada de gran tensión un gran temple y un control frío de la situación. En estas situaciones difíciles ha demostrado una capacidad de iniciativa y de control tanto de la situación interior de la legación y de los policías a sus órdenes, como de la relación con los servicios de seguridad paquistaníes, ofreciendo al Embajador una visión completa de la situación y que la respuesta del equipo de seguridad era la adecuada en todo momento. También ha aportado un gran nivel profesional en cuanto a las innovaciones de seguridad en el recinto diplomático, novedades que han sido aceptadas tanto por el Embajador como por los responsables del MAEC. Estas aportaciones se han hecho como anticipación, unas veces y otras como respuesta a problemas de seguridad tanto en relación a las circunstancias del país como a problemas con los empleados. Hay que destacar igualmente la relación que mantiene con los policías a su cargo y su alto nivel de compromiso con ellos habiendo facilitado no sólo su integración en el trabajo de la Embajada -sic-".
Por consiguiente, el ahora apelante ha sido, en tiempos coincidentes con los policías don Carlos Manuel y don Secundino, el Jefe del Equipo de Seguridad de la Embajada mencionada, por lo que, si a aquellos dos se les concedió, motivadamente, el ingreso en la Orden del Mérito Policial, precisamente por la prestación de determinados servicios en dicha Embajada, cabe indagar en los motivos por los que no se ha otorgado el mismo premio a quien fue su superior e intervino en los mismos asuntos.
En este punto, cobra relevancia la diligencia final acordada por esta Sala para que por la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de la Policía se informara sobre "las razones por las que las [propuestas] relativas a D. Secundino [...] y a D. Carlos Manuel [...] constan debidamente firmadas en el expediente administrativa y en el mismo expediente no hay referencia alguna a la de D. Rafael e, igualmente en su caso, se informe de las razones por las que no se dio trámite a la propuesta a favor de este último, habida cuenta del desempeño de sus funciones como Jefe de Equipo de Seguridad de la Embajada de España en la República Islámica de Pakistán, en relación con el desempeño por las otras dos personas mencionadas de sus funciones policiales en la misma Embajada".
De la explicación ofrecida se infiere que se estaría ante "borradores" de propuestas de ingreso en la Orden, que, al afectar a funcionarios que prestan servicios en el extranjero, han de elevarse "por la Consejería o Agregaduría de Interior a la Jefatura de la División de Cooperación Internacional, órgano competente para su análisis, consideración y, en su caso, firma de la propuesta «definitiva» que se tramita", admitiendo que los tres "borradores" aportados con la demanda se corresponden con los obrantes en la División, coincidiendo con los remitidos "por el entonces Consejero de Interior en Pakistán" , si bien la "División" , "tras un detenido estudio, determinó suscribir y tramitar las referentes" a los dos policías indicados, "no estimando procedente extender esta decisión respecto del Sr. Rafael".
D) Conclusión.
Conjugando cuanto antecede resulta evidente para la Sección que dos policías que prestan meritoriamente sus servicios en una Embajada, contribuyendo a la resolución de determinados hechos ilícitos y que merecen una alta valoración profesional por el desempeño de sus funciones en aquel lugar, son merecedores de una recompensa, pero quien ha sido su Jefe en el mismo lugar y coincidiendo en el tiempo, participando en la resolución de los mismos asuntos y con una valoración profesional que no difiere sustancialmente de la de los otros, pese a ser también propuesto inicialmente para el premio, no resulta incluido en la propuesta final porque la División de Cooperación internacional no lo consideró procedente, sin exteriorizar las causas de esta decisión, se está incurriendo en una arbitrariedad que no puede ser amparada en esta vía judicial, resultando ilustrativo el silencio de la Administración apelada en el trámite de alegaciones conferido con ocasión de la diligencia final acordada.
Hay que advertir que todo el peso de la argumentación de la sentencia impugnada recae en la cuestión formal de la falta de inclusión del apelante en la propuesta, a diferencia de lo sucedido con los otros dos policías, cuyas propuestas sí se cursaron, pero ello no puede impedir que, ante la identidad de las actuaciones profesionales y de las valoraciones confrontadas, no se preste atención a las posibles causas de ese tratamiento diferenciado y de porqué en esa tesitura unos borradores se tramitaron como propuestas y el otro, muy semejante, no.
Es cierto que esta misma Sección ha declarado reiteradamente que se trata de supuestos en los que la Administración ejercita una potestad discrecional, así como que el funcionario no tiene un derecho subjetivo a que se otorgue la distinción aunque cumpla con las condiciones establecidas en la Ley, pues se trata de "requisitos mínimos", pero también lo es que, "cuanta mayor sea la discrecionalidad permitida por la norma, mayor será la exigencia de motivación, para evitar la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución" (por todas, sentencia de 26 de enero de 2022 -apelación 108/2021); exigencia de motivación que, cabe añadir ahora, también se proyecta sobre aquellos supuestos en los que, ante la concurrencia de circunstancias muy similares, cuando no idénticas, se siguen los trámites para el otorgamiento de la recompensa solo a alguno de los intervinientes y no a todos, siendo exigible que se expliquen las razones de este tratamiento desigual, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos.
En efecto, lo que se aprecia, según se ha dicho, es que el Ministro del Interior ha ejercitado la potestad discrecionalidad que le concede la Ley entendiendo que los policías don Carlos Manuel y don Secundino eran merecedores de ingresar en la Orden del Mérito Policial, en la modalidad de Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco -lo que no está en discusión-, pero no ha hecho lo mismo con el apelante, pese a que las circunstancias concurrentes son prácticamente iguales, no advirtiéndose diferencias relevantes entre los comportamientos confrontados, sino todo lo contrario, y concurriendo los mismos parámetros normativos, pero faltando una justificación -que, además, debería ser válida y suficiente-, de la diferencia de trato en cuanto a la misma propuesta que hubiera conducido a aquella decisión.
En consecuencia, en línea con el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de junio de 2007 -recurso contencioso-administrativo 58/2004-, ha de reconocerse el derecho del apelante a ser recompensado con el ingreso en la Orden del Mérito Policial, en su modalidad de Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco, lo que supone la estimación del recurso de apelación y del mismo recurso contencioso-administrativo.
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