La sentencia de la Audiencia Provincial
de AP Madrid, sec. 11ª, de 16 de octubre de 2024, nº 490/2024, rec. 99/2023, declara que es válido el testamento de
una mujer que en el momento de su otorgamiento conservaba legalmente su plena
capacidad para testar, pues aunque se había presentado demanda de
incapacitación, la misma había sido desestimada por sentencia de 29-9-2016 y no
fue hasta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6-10-2017 que
revocó la anterior, que se acordó su incapacitación.
Porque poco antes de testar, la
testadora es reconocida por el forense, explorada por el juez de instancia y
escuchada por el notario, ninguno de los cuales aprecia en ella circunstancias
que hagan dudar de su capacidad mental.
A) Antecedentes.
Se interpone recurso de apelación frente
a la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una acción de nulidad de
testamento otorgado ante notario por falta de capacidad para testar por haber
sido incapacitada la testadora por sentencia firme.
La sentencia ha considerado que otorgado
el testamento el 16-12-2016 (falleció posteriormente la testadora el 23-1-2021)
siendo la sentencia de incapacitación de la Audiencia Provincial de Madrid de
6-10-2017 que revocó la anterior Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de
29-9-2016 desestimatoria la demanda de incapacidad interpuesta el 23-3-2016, y
no apreciando que se dé retroacción de los efectos de la sentencia de la
Audiencia al momento de dictarse sentencia en primera instancia como pretendía
la demandante, el testamento sería plenamente eficaz, sin que conste
suficientemente acreditado que en el momento de su otorgamiento la testadora
estuviera desprovista de sus facultades mentales, conservando por tanto su
plena capacidad para testar.
Se alega por la recurrente en primer
lugar error en la apreciación de la prueba sobre la capacidad de la testadora
al momento de otorgar sus últimas voluntades. Insiste en la existencia de una
sentencia firme dictada en grado de apelación, que declara incapaz a la
causante "con sometimiento al régimen de curatela designando para tal
cargo a su hijo D. Cirilo, extendiendo su supervisión según lo señalado en
dicha Sentencia a actuaciones médicas y de administración y gestión de sus
bienes, debiendo de estarse sobre el otorgamiento de testamento a lo prevenido
en los art. 271, 290 y 665 CC" y que la demanda de incapacitación fue
anterior a otorgar testamento la causante. Entiende de ello que habiéndose
iniciado ya un proceso de incapacitación el Sr. Notario debió designar dos
facultativos que tendrían que haber reconocido a la testadora y haber
respondido de su capacidad y no lo hizo porque se le ocultó esa circunstancia.
Entiende la recurrente que de haberlo conocido habría nombrado dos
facultativos. También dentro del error de valoración de la prueba señala que el
testamento está redactado conforme a minuta escrita que se y sin embargo la
misma ni obra acompañada al testamento, ni tampoco obra en poder del propio
Notario, lo que considera trascendente para conocer si había sido redactada tal
minuta por propia mano de la testadora, la de su hijo, o trascrita en Word o
cualquier otro sistema. Entiende que se trata de una irregularidad pues
conforme al art. 272 del Reglamento Notarial, la minuta debió ser conservada en
el protocolo del notario durante veinticinco años dice que el protocolo
notarial comprenderá los instrumentos públicos y demás documentos
incorporados... en los plazos y modo previsto en el artículo 283 de este
Reglamento, con el añadido de que tal Reglamento nos dice además, que los
originales de todos los documentos notariales, escrituras públicas, pólizas y
actas, deben ser conservados de forma indefinida, durante al menos los 25
primeros años de "vida" del documento. Resultando, además, que los
notarios están obligados a llevar índices informatizados y, en su caso, en
soporte papel, de los documentos protocolizados e intervenidos.
Por último alega error en la valoración
de las periciales que sirvieron de base a la sentencia de incapacitación de la
Audiencia Provincial, que señalaron que "se encuentra diagnosticada desde
hace algunos años, de demencia senil, con deterioro cognitivo leve y pérdidas
de memoria" que "dicho padecimiento afecta al desempeño normal y
continuado en funciones ejecutivas (motivación, solución de problemas, toma de
decisiones), afectando especialmente a las decisiones económico-jurídico-administrativas"
... "no conoce el alcance o quantum de sus medios patrimoniales, respecto
de cuya gestión precisa el asesoramiento y ayuda de terceros, como así viene
acaeciendo en la práctica". Igualmente alega error de valoración de las
testificales (dos de las cuidadoras que asistieron a Dª Sofía en fechas
próximas a diciembre de 2016).
En segundo lugar, se alega infracción de
la doctrina y jurisprudencia en relación a la imposición de costas respecto del
codemandado allanado.
B) Doctrina sobre la nulidad de un
testamento.
Decíamos en nuestra sentencia de la AP
de Madrid de 6 de septiembre de 2018:
"La resolución de la cuestión controvertida, la anulación de un testamento por la alegada falta de capacidad de la testadora exige tener en cuenta la jurisprudencia aplicable y que ha sido examinada por esta misma Sala en la sentencia de 17 de marzo de 2017 en los siguientes términos:
"...debe tenerse en cuenta que según el artículo 662 del Código Civil tienen capacidad para testar todas las personas a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, siguiendo el principio que preside toda la regulación en la materia, a saber, que "la sanidad de juicio se presume siempre en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, mientras no se demuestre y justifique lo contrario por aquél a quien compete".
El párrafo 2 del artículo 663 del mismo
texto legal señala que no pueden testar quienes, habitual o accidentalmente, no
se hallaren en su cabal juicio y que, para apreciar la capacidad, se atenderá
al estado del testador al tiempo de otorgar testamento (artículo 666 del Código
Civil).
De lo anterior se desprende que quien
sostiene la nulidad del testamento debe ser quien acredite la falta de juicio
del testador, y, además, debe quedar justificado que la incapacidad debe
concurrir precisamente, en el momento de otorgamiento del testamento. Lo
anterior determina que puedan considerarse válidos, incluso, los testamentos
otorgados en un momento de lucidez por personas aquejadas de una enfermedad
psíquica.
La norma general es, por tanto, la
capacidad frente a la incapacidad que es la excepción y, en este sentido, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2005 declara:
"Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente, que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del "favor testamenti".
La doctrina científica ha venido interpretando la expresión "cabal juicio" como aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1962) ha venido sosteniendo que "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aun cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y, en tal sentido, no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta; también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la Ley, en este caso, la emplea, refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado porque se realice con inteligencia, o conocimiento de su significado y alcance, y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 22
de enero de 2015 recoge la doctrina jurisprudencial reiterada en la materia,
señalando:
a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario;
b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento;
c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes.
Por lo que a este último extremo se
refiere ha de señalarse que en el caso del testamento abierto el artículo 685
del Código Civil impone al Notario autorizante la obligación de asegurarse de
que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar; admonición también hecha a los testigos
intervinientes en el caso de los artículos 700 y 701 del mismo texto legal.
Pues bien, el juicio sobre la capacidad del testador efectuado por el Notario
constituye una presunción iuris tantum y no una presunción iuris et de iure,
por lo que admite prueba en contrario, lo que no excluye la exigencia de una
rigurosa acreditación debido a la confianza social depositada en los Notarios.
La presunción de capacidad lo revela el
propio acto del otorgamiento del testamento al haber superado el requisito de
tamizar dicha capacidad a través de la apreciación puramente subjetiva que de
ella haya formado el Notario.
El Tribunal Supremo, en reciente
Sentencia de 7 de Julio de 2016, dice que:
“En atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.
Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.
Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".
Y más específicamente, la STS Sala 1ª de
8 de abril de 2016 precisa que:
"Para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos "ex tunc" de la sentencia de incapacitación".
Más recientemente señala la STS de 15 de
marzo de 2018:
"El principio de presunción de
capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (art. 10 CE, art. 322 CC,
art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.
La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así
como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).
2.ª) De manera específica para el
testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes
la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el
principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad
la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar
ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
3.ª) Atendiendo a su diferente
naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede
equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación
específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad
mental o intelectual.
4.ª) Partiendo de que el testamento es
un acto personalísimo (art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede
otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada
judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien
otorgue el testamento.
5.ª) Conforme a las reglas sobre la
capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el
testador se halle al tiempo de otorgar el testamento (art. 666 CC). Por eso, el
testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido (art. 664). Por eso
también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la
capacidad legal necesaria para testar (art. 685 CC).
6.ª) Con el fin de garantizar la
suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la
persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una
garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad
para testar que deben emitir dos facultativos.
Como ha declarado reiteradamente esta
sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador
pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y
convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo,
289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero,
435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio)."
La STS de 3 de febrero de 2023 señala en
relación con los requisitos formales del testamento recogiendo las SS de 19 de
octubre de 2016 y la 435 de 2015 "De esta nueva configuración, tendente a
flexibilizar el ámbito de la ineficacia contractual, también participa el
principio de "favor testamenti", como una proyección particularizada
a la peculiar estructura y naturaleza de los negocios jurídicos mortis causa,
de forma que, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo
de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por el
testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo
por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o
limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada. De ahí, que,
en contra de lo alegado por la parte recurrida, cobra más sentido, hoy en día,
el criterio de flexibilidad que ya aplicó la antigua Sentencia de 24 de abril
de 1896, descartando la necesidad de que el cumplimiento del plano formal del
juicio de capacidad se tenga que materializar, a su vez, de un modo expreso y
ritualista, bastando con que, de cualquier otro modo, o con locución distinta,
se exprese con claridad dicho juicio de capacidad".
"En suma, como afirma la sentencia del
TS nº 170/2012, de 20 de marzo "la declaración de nulidad de un
testamento no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio
de la suprema soberanía de la voluntad del causante"".
C) Validez del testamento.
En el presente caso, la testadora otorga
testamento ante notario el 16-12-2016 falleciendo posteriormente el 23-1-2021;
en el momento de su otorgamiento conservaba legalmente su plena capacidad para
testar, pues, aunque se había presentado demanda de incapacitación, la misma
había sido desestimada por sentencia de 29-9-2016 y no fue hasta la sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid de 6-10-2017 que revocó la anterior, que
se acordó su incapacitación. La
propia sentencia de la Audiencia, que practicó prueba en segunda instancia como
es obligado en los procedimientos de incapacitación conforme al art 759 de la
LEC, efectúa una reflexión aplicable a este caso, en el sentido de que la
prueba en segunda instancia, lo mismo que puede poner de manifiesto que en el
tiempo de sustanciación de la Litis se pueden haber superado las deficiencias
que en orden al autogobierno provocaron la declaración de incapacidad, del
mismo modo puede suceder que en ese periodo su situación se haya agravado,
hasta el punto de no tener ahora la persona demandada las aptitudes y
condiciones que entonces llevaron a desestimar la solicitud de incapacitación.
Tal es lo ocurrido en el presente caso:
en el momento del otorgamiento del testamento por la causante, estaba en
tramitación una demanda de incapacitación que en primera instancia resultó
desestimada, y lo fue en base a una prueba pericial médica de extraordinario
valor, como es el informe forense emitido en aquel proceso de incapacidad en
septiembre de 2016 que concluye que
"Dª Sofía padece un deterioro cognitivo leve. Que dicha patología tiene un
carácter permanente e irreversible. Que su capacidad de autogobierno no se
encuentra limitada parcialmente. Que se puede hacer cargo de la administración
de sus bienes hasta el momento actual". Junto a dicha prueba pericial, la
exploración judicial señala que Dª Sofía es una persona de edad avanzada con
dificultades para andar, pero no se aprecia en la misma la existencia de
indicio alguno del que se pudiera derivar la incapacidad para administrar sus
bienes. Es más, durante todo la exploración manifestaba que el dinero era suyo
y que no se lo iban a quitar, reconoce que ha ido al médico por pérdidas de
memoria pero tal circunstancia propia de su edad no afecta a su capacidad de decisión
que se ha dejado patente tanto durante la exploración como durante el juicio y
ello porque el deterioro cognitivo leve que padece no afecta a la idoneidad de
la misma para administrar sus intereses, no solo los materiales sino también
los morales, sin que en modo alguno afecta a tal extremo el hecho de que la
misma precise de personas que la atiendan en su domicilio" .
Junto a ello, está el propio parecer del
notario autorizante, que en el momento del otorgamiento no aprecia tampoco
indicio alguno que le haga recabar el dictamen de dos especialistas que
reconozcan a la testadora y respondan de su capacidad, y que aunque hubiera conocido que se
hallaba presente un procedimiento de incapacitación (insistimos que con
sentencia desestimatoria en aquel momento), no tenía obligación alguna de
recabar el dictamen de facultativos pues el art 665 entonces vigente se
aplicaba al incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar y en este caso la otorgante
no estaba incapacitada.
Incluso cabe decir que la redacción
actual del art 665 del CC abunda en la idea de la validez del testamento que
nos ocupa, pues tras la
reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio dispone que La persona con
discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda
comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. No impone ya en ningún
caso la necesidad de recabar el dictamen de especialistas, sino que el Notario
procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de
decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los
ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y
preferencias.
En definitiva, poco antes de testar, la
testadora es reconocida por el forense, explorada por el juez de instancia y
escuchada por el notario, ninguno de los cuales aprecia en ella circunstancias
que hagan dudar de su capacidad mental.
Es a ese momento y no a otro posterior
al que se ha de atender para resolver sobre la acción de nulidad, y desde luego
no se aprecia error alguno en la valoración de la juez de instancia sino,
antes, al contrario, una valoración conforme con lo actuado y en aplicación del
principio del favoor testamenti y de la presunción de la capacidad del
testador.
D) Respecto a la valoración de las
testificales de las señoras que se encargaron en aquellas fechas del cuidado de
la testadora, poco se
puede añadir por la Sala a la valoración efectuada por el juez, y en cualquier
caso se trataría de opiniones subjetivas y carentes de valor alguno al provenir
de personas legas en la materia.
Y respecto del error en la valoración de
la documental relativo a que el testamento se confecciono por el notario
conforme a minuta escrita que ni obra acompañada al testamento, ni en poder del
propio Notario, lo que considera trascendente para conocer si había sido
redactada tal minuta por propia mano de la testadora, la de su hijo, o
trascrita en Word o cualquier otro sistema, por sorprendente que le parezca al
recurrente, esa minuta sería por completo intrascendente pues nos encontramos
ante un testamento abierto, no ológrafo, por lo que lo relevante no es quien ni
como escribió la minuta, sino si esta recogía bien y fielmente la verdadera
voluntad de la testadora y si la misma se trasladó al testamento notarial de la
misma forma, de lo que no hay atisbo de duda.
El reglamento notarial se refiere a
instrumentos públicos y demás documentos incorporados a los mismos, y también
menciona los documentos notariales, escrituras públicas, pólizas y actas, no
las minutas empleadas para la elaboración de los mismos pues la minuta no es
sino un borrador en que se anotan las partes esenciales del documento para
después extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección
como ha hecho el notario.
www.gonzaleztorresabogados.com
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