No cabe la suspensión del pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios a un hijo menor de edad por estar el progenitor alimentante en situación de desempleo, pues ante la más mínima presunción de ingresos del progenitor se habría de mantener el pago de la pensión aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, de 11 de marzo de 2021, nº 94/2021, rec. 765/2020, no cabe la suspensión del pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios a un hijo menor de edad por estar el progenitor alimentante en situación de desempleo, pues ante la más mínima presunción de ingresos del progenitor, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de mantener el pago de la pensión, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. 

Las deudas que el propio obligado ha ido contrayendo con la madre por los alimentos del hijo, no pueden servir como medio de prueba de las dificultades actuales, pues convertir el propio incumplimiento en acreditación de la falta de capacidad económica, es hacer supuesto de la cuestión. No procede acoger que los procedimientos penales abiertos por impago puedan convertirse en la acreditación de las dificultades económicas. 

B) HECHOS: Respecto de pareja de hecho con un hijo de diez años al tiempo de esta resolución, y estando fijada una pensión de alimentos en su favor de 200 euros mensuales en SAP de esta Sala de 2 de febrero de 2017, el padre solicita modificación de medidas consistente en que se deje en suspenso el pago de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios mientras dure su situación de desempleo, situación que ha dado lugar a la imposibilidad de pagar la pensión establecida, por causas sobrevenidas ajenas a su voluntad. 

La sentencia de instancia desestima la demanda, valorando el resultado probatorio en el sentido de que, de una prueba de detective aportada por la demandada resulta que el actor cuenta con furgoneta, teléfono móvil, y hace comidas en la calle, desplazándose para ejercer trabajos de artes gráficas, habiendo hablado el detective con la propietaria de una nave que dijo que se la tenía alquilada desde hacía cuatro años por 300 euros al mes, y la luz en lo que ascendiese de 60 euros, habiendo reconocido el actor en el interrogatorio tener móvil, con documento que acredita un gasto reciente de 115,26 euros, haciendo comidas en la calle, y con movimientos recientes en la cuenta bancaria por importes de entre 10 y 160 euros. Valora también su comparecencia en juicio con abogado y procurador de libre designación, y que el informe laboral se refiere a una persona joven de 41 años que ha cotizado casi 20 años en el régimen general de la seguridad social, hasta 2013, y después en régimen de autónomos hasta el 31 de diciembre de 2016, con baja unos días después de la sentencia de instancia de 19 de octubre de 2016. 

C) Doctrina sobre la pensión de alimentos de hijos menores. Suspensión y el mínimo vital. 

En la reciente sentencia de la AP de esta Sección 4ª de la Coruña de 26 de mayo de 2020 hemos dicho lo siguiente: 

"Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, en la actualidad de unos 2 años de edad, como recoge el art. 93 del Código Civil. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal, es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos (art. 145 del CC). 

Ahora bien, como señala la sentencia del TS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española ,110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia del TS de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad". 

En torno al mínimo vital el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia del TS de 12 de febrero de 2015:

"De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". 

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (Sentencia del TS 16 de diciembre de 2014, rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante». 

D) CONCLUSION: 

1º) En aplicación de la citada doctrina, la primera de las pretensiones del apelante consistente en que se acuerde la suspensión de la obligación de prestar alimentos debe ser desestimada. 

Sea cual sea la interpretación que se quiera dar al resultado de los medios probatorios ofertados, es evidente que no estamos en presencia de persona absolutamente desvalida e incapaz de generar lo necesario para su propio mantenimiento, recordando que sólo esa situación extrema ha de dar lugar a la suspensión de la obligación alimenticia del hijo "pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". 

Simplemente con lo reconocido en interrogatorio, asumiendo que se dispone de coche y móvil, y que se come y desayuna fuera de casa, con cierto volumen de gastos acreditados documentalmente, se está en situación de saber que aunque todos esos elementos sean usados precisamente como herramientas para realizar trabajos con el que buscar mantenerse, es evidente que hay una actividad y un uso de ellos destinados a generar ingresos para cubrir las propias necesidades y las preferentes del hijo, y en los términos jurisprudencialmente expuestos, no es necesaria mayor motivación para comprender que la pretensión inicial de suspender temporalmente la pensión de alimentos debe ser desestimada. 

2º) No procede tampoco la modificación de medidas solicitada de manera sobrevenida con el recurso, y destinada a solicitar que se fije la obligación de alimentos atendiendo a cifra considerada como un mínimo vital, tal y como subsidiariamente se solicitó por el ministerio público solicitando un mínimo de 100 euros, y que finalmente en el recurso, el recurrente solicita que se fije en la cuantía de 75 euros. 

Semejante petición, aunque sea sobrevenida y no fuese solicitud realizada al tiempo de la demanda de modificación de medidas, ciertamente nunca sería extemporánea, pues el juego del artículo 752 de la LEC en materia de orden público que afecta a menores, genera que deba tenerse en cuenta que "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". 

Fue el ministerio público quien en trámite de conclusiones hizo la petición, pero en términos claramente subsidiarios, y para el caso de que el tribunal entendiese acreditada una situación de precariedad importante, pues su primera pretensión ha sido siempre la desestimación plena de la demanda de modificación de medidas planteada por el actor, y ahora del recurso. 

Ya se ha dicho que la pretensión subsidiaria no va a ser desestimada por extemporánea, por lo que serán razones de fondo y no formales las que generen el rechazo de lo pedido. 

3º) La pensión de alimentos por importe de 200 euros netos mensuales en modo alguno puede considerarse como obligación de contribución extraordinaria. 

Entendemos que la sentencia de instancia no se olvida de valorar que el actor es solicitante de empleo, y que en su día se tuvieron en cuenta las dificultades por las que pasaba su trabajo de electricista como autónomo, con negocio que estaba generando pérdidas. 

Es el actor quien olvida que lo planteado es una demanda de modificación de medidas, posible porque en la materia no rige la cosa juzgada, al tener que resolver sobre realidades vitales cambiantes. 

Pero para entrar a debatir si procede la modificación de medidas con suspensión o rebaja de la pensión de alimentos fijada, el actor es quien tiene la carga de invocar primero y probar después las nuevas circunstancias acaecidas que justifican la variación de lo en su día decidido. 

En especial, esa obligación compagina mal con el resultado de una prueba de interrogatorio en la que el juez de instancia, viendo cómo se respondía con evasivas, se vio obligado a advertir al actor con toda corrección en el minuto 23- 24 de la vista, de que su silencio o respuestas evasivas podían ser interpretadas como admisión de hechos (artículo 307 y 775 de la LEC). 

Sin duda la resistencia a fijar el gasto que le suponía comer fuera de casa de manera constante, para terminar asumiendo un gasto de 50 euros al mes y defendiendo que era cantidad proveniente de las ayudas de padres y amigos, nunca mejor concretadas, coadyuvó el convencimiento del ministerio fiscal y del juez de instancia primero, y ahora de la sala, a la hora de no dar excesiva credibilidad a las alegaciones sobre las dificultades económicas extremas de quien no resulta claro a la hora de explicar su situación. 

La prueba permite tener por acreditado que, si en su momento se dejaron de realizar trabajos de electricista como autónomo, en la actualidad se desarrollan trabajos relacionados con la actividad de rotulista; y llama poderosamente la atención desde el escrito rector de demanda y desde la prueba de interrogatorio, la falta de claridad del actor a la hora de exponer su nueva situación. 

Es igualmente claro que las deudas que el propio obligado ha ido contrayendo con la madre por los alimentos del hijo, no pueden servir como medio de prueba de las dificultades actuales, pues convertir el propio incumplimiento en acreditación de la falta de capacidad económica, es hacer supuesto de la cuestión, lo que el letrado de la demandada hizo ver en el trámite de conclusiones. 

Parte de las explicaciones que ofrece el juez de instancia para motivar su decisión no han sido siquiera rebatidas, pues por ejemplo, nada se dijo ni se ha dicho sobre el hecho de no haber solicitado asistencia jurídica gratuita hasta el recurso de apelación, ni se ha explicado mejor por qué y cómo es que no se han solicitado ayudas públicas, al margen de la prestación de desempleo. 

Es evidente la condición del obligado como persona que mantiene herramientas como el móvil y el vehículo, destinadas, según propias explicaciones, a ser usadas para desarrollar trabajos en precario, y semejante realidad no ha sido explicada y expuesta de manera suficiente, en términos tales que genere en el tribunal el convencimiento de que concurre una situación de precariedad como la descrita. 

Lo aquí resuelto es consecuencia de los medios de prueba aportados, y de la valoración de la conducta de quien estaba obligado a explicar con todo detalle su situación vital y su capacidad económica, no escondiéndola; y deja al margen la valoración que, según sus responsabilidades, puedan hacer los tribunales penales a la hora de revisar si estamos en presencia de un nuevo delito de impago de pensiones. 

Pero de lo hasta ahora actuado, lo que resulta es que tampoco en la vía penal ha triunfado la acreditación de la incapacidad económica, por lo que tampoco procede acoger que los procedimientos penales abiertos por impago puedan convertirse en la acreditación de las dificultades económicas; y en tales condiciones, la demanda se considera correctamente desestimada, debiendo ser desestimado el recurso de apelación.

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