Concurre la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad al amparo del art. 367 LSC, si concurren alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC y hubo omisión de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 24 de marzo de 2021, nº 176/2021, rec. 75/2021, confirma la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad al amparo del art. 367 LSC, si concurren alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC. 

Ello ocurre si existe la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial. Por el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución. Por la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva, y la inexistencia de causa justificadora de la omisión. 

Para ejercitar la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño (por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada) y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia (de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria). 

Recordemos que, si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la sentencia del TS nº 363/2016, de 1 de junio, "solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas". 

Para apreciar la responsabilidad del administrador de una sociedad por las deudas sociales no es necesario que éste haya actuado dolosamente (a sabiendas), pese a conocer la situación de insolvencia. 

B) LA CUESTIÓN DEBATIDA. 

1º) Doña. Ofelia ejercita una acción de responsabilidad por deudas ex art. 363, apartados a) y e), en relación con los arts. 365 y 367 LSC, frente a don Jose Enrique y doña Modesta, en su condición de administradores solidarios de la mercantil NOVAVEN, S.L., en reclamación de la cantidad que esta última adeuda a la actora a raíz de las relaciones comerciales habidas entre ambas y que, según se dice, asciende a 7.176,70 euros. 

2º) Más concretamente, la pretensión se fundamenta en los siguientes hechos: 

1º D. Jose Enrique y Dña. Modesta son administradores solidarios de la entidad NOVANE, S.L., constituida en virtud de escritura pública de fecha 02/06/1993, con un capital de 12.020,24 € y dedicada a la comercialización e instalación de carpintería de P.V.C., habiendo sido nombrados por acuerdos de fecha 25/05/1998, elevados a públicos por escritura de 27/07/1998 e inscritos en fecha 26/04/1999. 

2º En fecha 23/05/2012, Dña. Ofelia celebró un contrato de fabricación e instalación de ventanas de P.V.C. en la vivienda de su propiedad, sita en Sanxenxo, por importe de 6.021,23 €, de los cuales anticipó 6.000,00 €, con la sociedad NOVAVEN, S.L., administrada por los demandados. 

3º Ante el incumplimiento del contrato por parte de NOVAVEN, S.L., la demandante procedió a resolver el mismo y a reclamar extrajudicialmente la devolución de la cantidad entregada. Al no obtener respuesta, presentó demanda de juicio ordinario que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados de los autos de juicio verbal núm. 254/2013, en los que, con fecha 09/12/2014, recayó sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, condenó a la sociedad demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.000,00 €, con los intereses previstos en el art. 576 LEC, así como al pago de las costas procesales. 

4º Firme la mencionada resolución, la actora presentó demanda de ejecutiva, incoándose el procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 32/2015, en el que, por auto de fecha 25/02/2015, se acordó despachar ejecución frente a la deudora NOVAVEN. S.L., por las cantidades de 6.040,56,00 € en concepto de principal e intereses ordinarios y de 2.000,000 euros que provisionalmente se presupuestaban por intereses y costas de la ejecución, sin que la ejecutada compareciese en el plazo conferido. 

5º Las diligencias de averiguación patrimonial practicadas dieron como resultado que los únicos bienes realizables de la entidad NOVAVEN, S.L., consistían en un camión furgón matrícula …-PCS y un camión caja matrícula D-…-IF, cuya subasta concluyó sin pujas, adjudicándose por el 30% de su valor (585,89 € y 773, 57 €, respectivamente) a la ejecutante, que previamente tuvo que sufragar los costes de su tasación, cifrados en 700,00 euros. 

6º La información patrimonial facilitada ha permitido constatar que, en el momento de contraerse la deuda, la sociedad se encontraba en situación de insolvencia, ya que sus fondos propios eran inexistentes, por lo que tampoco ha hecho frente al pago de las costas que le fueron impuestas en el procedimiento antedicho y que fueron tasadas en 1.836,16 euros, por decreto de fecha 17/03/2015. Además, la mercantil demandada tiene otras deudas no saldadas y que han motivado su declaración judicial de insolvencia, habiendo cesado de facto su actividad y teniendo cerrada provisionalmente la hoja registral por baja en el índice de entidades jurídicas. 

3º) Centrado así el debate, tras considerar acreditada la realidad y cuantía de la deuda que se reclama y la condición de los demandados D. Jose Enrique y Dña. Modesta como administradores solidarios de la mercantil deudora, la sentencia razona que lo determinante a los efectos del éxito de esta acción es acreditar si existe prueba de la concurrencia de la causa legal de disolución en el momento en que surgieron las relaciones comerciales entre la actora y la empresa administrada por los demandados, puesto que de conformidad con el art. 367 LSC, la responsabilidad solidaria del administrador social se circunscribe a las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de tal suerte que, constando en las actuaciones judiciales seguidas frente a la sociedad NOVAVEN, S.L., que el contrato se celebró en fecha 23/05/2012 y la sentencia que estimó la demanda y condenó a la sociedad a restituir la cantidad de 6.000,00 euros entregada a cuenta se pronunció el 09/12/2014, habrá que probar que la causa legal de disolución ya concurría en fecha anterior a estas fechas, lo que resuelve en sentido afirmativo con el siguiente razonamiento: 

“Pues bien, consta fehacientemente en este caso que la sociedad de los demandados ya presentaba patrimonio neto negativo en los años 2011 y 2012, tal como resulta de las cuentas de 2012 aportadas por los propios demandados como documento nº 1 de la contestación (no se comprende cómo los demandados, a la vista de este documento mantienen que el patrimonio neto era superior a los 80.000 euros): Esa circunstancia fue a peor incluso durante los años 2014 y 2014, según resulta de las cuentas de esos años aportadas como documento nº 2 de la contestación. De tal modo, es evidente la concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1.e) de la LSC mencionada. Al mismo tiempo, no consta, ni lo han alegado los demandados, que se hubiese convocado la junta general a efectos de acordar la disolución de la sociedad, que se hubiese instado dicha disolución judicialmente, ni que se hubiese solicitado la declaración de concurso de manera oportuna. A estos efectos es irrelevante que uno de los demandados hubiese caído enfermo; primero porque ello ocurrió años después de incurrir la sociedad en causa de disolución (la enfermedad se produjo en diciembre de 2014, cuando la causa de disolución databa al menos de 2011); y segundo, porque si un administrador solidario está enfermo siempre puede actuar el otro. 

[...] Evidentemente, según se deduce de lo que hemos señalado, todas las deudas a favor de la actora nacieron después de la concurrencia de la causa de disolución en Novaven, S.L., que como muy tarde se produjo a partir de 2011, que es cuando consta que su patrimonio neto era negativo. De todas formas, aun cuando no se diese esa constancia indubitada, habría que estar al art. 367.2 de la LSC ... ". 

4º) Afirmada la existencia de una causa de disolución previa a que se contrajera la deuda, la sentencia pasa a examinar la alegación relativa a que la demandada Sra. Modesta no sería de facto administradora, lo que rechaza porque, primero, no se ha acreditado esa falta de conexión de esta demandada con la administración de la sociedad, a pesar de figurar como administradora solidaria de la misma, pues ninguna prueba se ha practicado al respeto; y, segundo, aunque hubiese sido así, el mero hecho de figurar como administradora, asumiendo todas las obligaciones que en cuanto tal le fijan los arts. 225 y ss. LSC, le convierte en responsable de las deudas de la sociedad para el caso del art. 367 LSC, independientemente de que, por el motivo que sea, haya hecho dejación de sus funciones y responsabilidades como tal administradora. 

5º) Con estas premisas, la sentencia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a abonar a la actora la cantidad reclamada, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda. 

C) LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS: art. 367 en relación con el art. 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 

1º) Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa. 

2º) Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos. 

3º) Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes: 

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad "ex lege" (Sentencia de TS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367, ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños. 

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial (SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000). 

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad). 

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales. 

4º) Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS de 1 de marzo de 2004 destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas. 

5º) Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad "ex lege" y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial. 

6º) La sentencia del TS de 20 de octubre de 2003 aclaraba a este respecto: 

" (...) tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital ", e indica, también, que dicha responsabilidad ha sido destacada por la STS de 16 de julio de 2002 , la cual los considera " autores de una conducta antijurídica ", a los que se " impone una responsabilidad sanción" , como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, "la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000, 20 de abril de 2001, 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 ". 

7º) No obstante, pocos días antes, la STS de 3 de octubre de 2003 ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto: 

"Puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación". 

8º) Este matiz se reitera en las sentencias del TS de 15 de febrero y de 6 de abril de 2006. La primera razona: 

"Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA, adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL -no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad-". 

Y la sentencia del TS de 6 de abril de 2006, insiste en la misma línea: 

"Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de "responsabilidad cuasi objetiva" ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño (Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito (Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003, de 16 de febrero de 2006), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen (Sentencia del TS de 26 de marzo de 2004), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores." 

9º) La STS de 30 de junio de 2010 resume la doctrina general aplicable en la materia: 

"29. El reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, de las que en tiempos se dijo que eran capitales dotados de personalidad, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a los administradores de las sociedades una serie de deberes que tiene por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a: 

1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o 

2) Alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva. 

"30. Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal, huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que: 

1) El artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria "siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ". 

2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso. 

"31. Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento de la obligación de promover la disolución o de cumplimiento tardío y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse contra la sociedad y contra los administradores que han incumplido la obligación. 

"32. Tal responsabilidad tiene ciertas peculiaridades ya que, como afirma la reciente sentencia número 124/2010, de 12 marzo: "no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley] (Sentencias del TS de 28 de abril de 2006, 31 de enero de 2007, 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/200, y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001)". 

"33. Ahora bien, las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, determinantes de que con frecuencia se halla calificado de "responsabilidad objetiva" o de "responsabilidad cuasiobjetiva", no alteran su naturaleza para transformarla en "sanción", como lo prueban: 

1) El hecho de que no sólo determina un efecto negativo para el administrador, sino un correlativo derecho para los acreedores. 

2) Que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito. 

"34. Esta naturaleza es la que proclama la sentencia número 205/2008 de 1 diciembre al afirmar que: "La responsabilidad, en consecuencia, cuando se articula al amparo del artículo 262.5 LSA, puede calificarse de abstracta o formal, característica que, quizá con menor propiedad semántica, ha sido también descrita como objetiva o cuasi objetiva (SSTS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999, 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000 , 20 de julio de 2001 , 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999)." 

"35. También la sentencia número 500/2007, de 14 mayo afirma que: "es una acción de responsabilidad (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (Sentencias del TS de 3 de abril de 1998 , 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999 , de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras) y responde a que el orden público societario exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurre alguna de causa de disolución con el fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y terceros acreedores". 

"36. Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la «Ley penal más favorable» como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006, de 28 de abril, en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de "pena" cuanto a "reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias del TS de 1 de marzo de 2004 , de 26 de marzo de 2004 , 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003 , 20 y 23 de febrero de 2004 , entre otras). 

"37. En idéntico sentido la sentencia del TS nº 953/2007, de 26 de septiembre, afirma que "no cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -y al artículo 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - solo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-. Y es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del derecho sancionador. En efecto, que al administrador que omita el comportamiento exigido en el artículo 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor. Pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general, sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente. 

"38. En definitiva, como afirma la sentencia del TS nº 228/2008, de 25 marzo: 

"La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, con carácter solidario con la sociedad, prevista en los arts. 260.1, nums. 3º y 4º y 260.5 de la LSA, constituye una responsabilidad por deuda ajena "ex lege", en cuanto su fuente -hecho determinante- es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la "ratio" de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios (arts. 1 LSA y 1 LSRL), evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general. No tiene naturaleza de sanción o pena civil por lo que no se plantea en el asunto ninguna eventual consideración de derecho intertemporal." 

10º) En el mismo sentido pueden citarse las SSTS de 23 de febrero, 17 de marzo y 23 de junio de 2011; y 420/2019, de 15 de julio, que recuerda: 

"Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos (sentencias del TS nº 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión. 

11º) El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad- y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- (sentencia 669/2011, de 4 de octubre). 

En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-. 

D) ESTE GÉNERO DE RESPONSABILIDAD SE FUNDA EN EL INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL POR PARTE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL. 

Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Rita, Zulima y Rosalia, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una "responsabilidad por deudas" (sentencias del TS nº 923/2011, de 26 de noviembre; 104/2012, de 5 de marzo; 225/2012, de 13 de abril; 818/2012, de 11 de enero; 414/2013, de 21 de junio; 590/2013, de 15 de octubre; 367/2014, de 10 de julio; 246/2015, de 14 de mayo; y 650/2017, de 29 de noviembre). 

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. 

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios. 

Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa”. 

E) Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, la STS 246/2015, de 14 de mayo, recuerda que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución, cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que " es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC) ". 

1º) La referida sentencia aborda un supuesto en el que la deuda reclamada nació en 2005 y la causa de disolución aparece a partir de 2007 y en los años sucesivos. Si la sociedad hubiera estado en causa de disolución en el momento de contraer la deuda, hubiera obligado a los administradores a cumplir los concretos deberes que le imponen actualmente los arts. 365 y 366 LCS: (i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; (ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en la celebración de la junta; y (iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. Pero -continúa la sentencia-, "[Ninguno de estos deberes les eran exigibles a los administradores demandados porque la sociedad deudora no se hallaba en causa de disolución en el momento de contraer la sociedad la deuda frente a la actora". 

2º) Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (SSTS 585/2013, de 14 de octubre, y 731/2013, de 2 de diciembre). 

3º) La STS 225/2019, de 10 de abril, recapitula la doctrina jurisprudencial en relación con el momento a tomar en cuenta para decidir si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, haciendo especial hincapié en los contratos de tracto sucesivo: 

"1.- Conforme al art. 367.1 LSC, los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. 

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después. 

2.- En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, dijimos que "lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara". Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo". 

A su vez, en las sentencias del TS nº 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad. 

3.- En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después. 

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. 

4.- En las sentencias del TS nº 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que: 

“Un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes". 

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. 

4º) En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución. 

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC. Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso. " 

Y la STS 212/2020, después de recalcar en que lo esencial para determinar si la deuda social queda cubierta por la responsabilidad del administrador es que hubiera nacido después de la causa de disolución, destaca que lo relevante es el nacimiento y no el vencimiento de la obligación: 

"Con carácter general, hemos distinguido entre nacimiento y vencimiento de la obligación, y hemos considerado que lo relevante es el nacimiento de la obligación. Lo verdaderamente relevante es el nacimiento de nuevas obligaciones en un momento en que la sociedad debería haber cesado en su actividad o cuando menos anunciado que se hallaba en liquidación, no el vencimiento de las originadas con anterioridad, en un momento en que no había causa de disolución y por lo tanto no debe reprocharse a los administradores la actividad de la que surgió la obligación, aunque estuviera sujeta a término." 

Esta misma sentencia extiende la presunción legal del art. 367.2 LSC tanto al nacimiento de la obligación como a la causa de disolución, si bien en el caso estudiado, como quiera que la fecha en que surgió la primera consta probada, la aplica a la segunda: 

" (...) partimos de que la obligación de la sociedad de reparar surgió el 31 de julio de 2008. En cuanto al momento de la aparición de la causa de disolución, ha quedado probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros. En ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008, procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC Legislación citada que se interpreta Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. art. 367 (01/09/2010), según la cual: 

"2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". 

De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución. " 

5º) Como recuerda la STS 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual. 

6º) A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores. 

F) CONCLUSION. Aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado. Valoración de la prueba sobre los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción de responsabilidad por deudas. 

1º) La existencia de la deuda no suscita duda porque, como destaca el Juzgador "a quo", nos hallamos un pronunciamiento de condena impuesto en sentencia dictada en un juicio ordinario, seguido en rebeldía de la sociedad demandada, y que devino firme, por lo que nos encontramos ante una decisión con eficacia de fuerza juzgada. Dicha sentencia dio lugar a un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, en el que las diligencias practicadas solo permitieron localizar dos únicos bienes, que se adjudicaron a la ejecutante por la suma de 1.359,46 € que, minorada en los gastos del perito, arroja 659,46 €, habiéndose tasado las costas procesales en 1.836,16 €. De todo lo anterior se deduce que NOVAVEN, S.L., adeuda a Dña. Ofelia la cantidad de 7.176,70 €, de los que 6.000 € provienen de la condena impuesta en sentencia y 1.836,16 € de las costas del procedimiento, a lo que debe aplicarse los 659,46 € correspondientes a los vehículos adjudicados. 

2º) De lo que ahora se trata es de resolver si, a la vista de la jurisprudencia expuesta, se dan los presupuestos propios de la acción que se comenta, a saber, si existían las causas legales de disolución denunciadas por la demandante -cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social y pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social-, y, en caso afirmativo, si dichas causas son anteriores anterior al nacimiento de la obligación y si el demandado incumplió el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal y decidió, en su lugar, disolver de facto la sociedad, procurándole una disolución no jurídica, silenciosa, por mera inacción -e inanición- fuera de los cauces legales. Si hubiera procedido así y si la deuda se contrajo después de la aparición de la causa de disolución, se activaría el mecanismo de responsabilidad que, en relación con las deudas sociales, la ley impone al administrador que de tal modo ha rehuido u omitido la ordenada liquidación de la sociedad. 

3º) A juicio de la Sala, el análisis de la prueba demuestra sin ningún género de deudas la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción pueda prosperar. A la hora de especificar cuáles son las causas de disolución de la sociedad que obligaban a los administradores solidarios D. Jose Enrique y Dña. Modesta a actuar de conformidad con el deber legal impuesto en el art. 363.1 LSC, la parte actora alude al cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social y a la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( apartados a) y e) del art. 363.1 LSC). 

4º)  El examen de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, referido al balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios del patrimonio neto y memoria de la mercantil NOVOVEN, S.L., permite comprobar que, en principio, la sociedad mercantil continuó desarrollando su actividad con cierta normalidad a lo largo de los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, y, por tanto, durante el período en que entabló la relación contractual con la demandante y contrajo la obligación de pago correspondiente, por lo que es obvio que no cabe hablar de cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituían el objeto social (causa de disolución prevista en el 363.1 apartado a) LSC). 

Si la empresa realizaba trabajos de carpintería metálica y, en el marco de estos trabajos, celebró el contrato de venta e instalación de las ventanas de P.V.C. que dio lugar a la deuda, parece claro que se encontraba en el pleno ejercicio de su actividad para la consecución del objeto social. 

5º) Mas no sucede lo mismo con la causa de disolución consistente en la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (art. 104.1.e) LSRL y art. 363.1.e) LSC), puesto que las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 revelan que en el primero presentó un patrimonio neto negativo de (-) 77.487,99 €, que empeoraría en el ejercicio siguiente hasta alcanzar los (-) 246.313,42 €, situación que, lejos de constituir algo anecdótico, se agravaría en los años sucesivos, como se colige del hecho de que en 2014 se cifrase en (-) 416.991,20 € y en 2015 en (-) 491.011,72 euros. 

6º) En otras palabras, en el ejercicio 2011, la mercantil NOVAVEN, S.L., sufrió pérdidas muy superiores a la suma del capital escriturado y de las reservas, determinando unos fondos propios negativos de (-) 77.487,99 €, que, como se ha dicho, irían a peor en los ejercicios que siguieron hasta la desaparición de facto de la empresa en el año 2016. 

7º) Al tiempo de celebrar el contrato con Dña. Ofelia, la sociedad NOVAVEN, S.L., se hallaba incursa en causa de disolución, por lo que los administradores venían obligados a adoptar las medidas previstas en el art. 365.1 LSC, y, al no hacerlo así, vienen obligados a responder obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, entre las que se encuentra la que nos ocupa, conforme dispone el art. 367.1 LSC, lo que comporta la desestimación del recurso. 

Recordemos que, si la sociedad se encuentra o no en causa de disolución, se decide de acuerdo con las reglas contables aplicables. Como dice la STS nº 363/2016, de 1 de junio, "solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas".

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