Gonzalez Torres Abogados: La deslealtad del administrador de una sociedad determina no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 28 de abril de 2021, nº 774/2021, rec. 2335/2020, declarar que la deslealtad del administrador de una sociedad determina no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.

El administrador ha de actuar lealmente con la sociedad, lo que implica actuar siempre de forma fiel, de buena fe y de acuerdo con los intereses de la sociedad. Un administrador no es fiel cuando no proporciona a los órganos sociales y, en definitiva, a los socios, pudiendo hacerlo, información verídica, completa y precisa.

Pero también es desleal, quien actúa en beneficio propio o de tercero ajeno a la sociedad, aun cuando la sociedad no saliera perjudicada, ya que su obligación es actuar en beneficio de la sociedad. Los actos del administrador en beneficio propio, aunque inocuos para la sociedad, son desleales, ya que su deber es actuar en interés de la sociedad.

B) HECHOS. Son hechos relevantes para resolver el presente litigio y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

a) La sociedad FINCAS REVEMAT S.L., fue constituida en 1991 por el matrimonio formado por la actora, María Inés, y el demandado, Jose Ramón, con el objeto de gestionar el patrimonio inmobiliario adquirido hasta la fecha por ambos cónyuges. El reparto de participaciones se hizo en ese momento en función de la propiedad de los inmuebles aportados, correspondiendo a Jose Ramón la titularidad del 80% de las participaciones y María Inés titularidad del 20% restante. El demandado Sr Jose Ramón ha sido desde la constitución de la sociedad el administrador único de la misma.

b) El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio dictada en autos de divorcio contencioso nº 143/2003, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Uno de Martorell.

c) El 24 de febrero de 2011, en procedimiento ordinario 517/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Martorell se estimó la demanda promovida por la Sra. María Inés contra el Sr. Jose Ramón, por la que se declaraba el carácter ganancial de los bienes de ambos desde que contrajeron matrimonio el día 7 de mayo de 1977. Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación y posterior casación, siendo confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2015.

d) El 14 de julio de 2011 el demandado Sr. Jose Ramón, como administrador único de FINCAS REVEMAT, procedió a trasferir la práctica totalidad del patrimonio de FINCAS REVEMAT (23 de 26 inmuebles) a terceras sociedades. Para lo cual estas ampliaban su capital en función del valor de los inmuebles trasferidos y FINCAS REVEMAT obtenía las correspondientes participaciones, pasando a tener un control absolutamente mayoritario en su capital.

e) Estas sociedades fueron las siguientes:

RESBARHOTAMA SL, constituida en julio de 2004, con el objeto social de restauración y explotación de máquinas expendedoras, en la que figura como administradora única, quien en ese momento era la pareja sentimental del demandado, Salome, y de la que, desde enero de 2011, el demandado es apoderado junto a las hijas de aquella, Virtudes y Ángela (participada por FINCAS REVEMAT al 99,064%).

KLAFFE MART SL, constituida en marzo de 2008, con el objeto social de restauración y explotación de máquinas expendedoras y de la que el demandado es administrador en actualidad (participada por FINCAS REVEMAT al 95,596%).

OTROS CAFES SL, constituida en septiembre de 2008, con el objeto social de restauración y explotación de máquinas expendedoras, y de la que el demandado Sr. Jose Ramón figura como administrador único desde septiembre de 2012; si bien, hasta marzo de 2010, constaba como administradora única su actual pareja sentimental, y como apoderada, desde octubre de 2009 hasta la actualidad, la hija de esta última Virtudes (participada por FINCAS REVEMAT al 99,081%).

DESGCAFELES SL, constituida en febrero 2009, con el objeto social de explotación de cafés, bares y restaurantes y máquinas expendedoras, y de la que el demandado Sr. Jose Ramón es apoderado desde junio de 2012, y administradora y socia su actual pareja sentimental Salome (participada por FINCAS REVEMAT al 99,353%).

TSABOR 2011 SL, constituida en febrero de 2011, con el objeto social de restauración y explotación de máquinas expendedoras, y de la que el demandado es administrador y socio histórico único desde su constitución (participada por FINCAS REVEMAT al 99,171%).

f) Que el valor de las participaciones en dichas sociedades se cifra en el ejercicio 2011 en 2.281.987,47 euros, y en 2.374.556,60 euros, en 2016.

g) Que, tras la sucesión de aportaciones, el patrimonio inmobiliario de FINCAS REVEMAT pasó de estar valorado en 751.811,14 euros en 2010, a 50.964,14, en el ejercicio 2011. El importe de la cifra de negocio que consta en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias pasó de 206.616,01 euros, en ejercicio 2010, a 943 euros en ejercicio 2016.

h) Que la actora no pudo tener noticia de la operativa llevada a cabo por el demandado hasta noviembre de 2013, esto es, con ocasión de la Junta de socios convocada en dicha fecha que tenía por objeto aprobar las cuentas correspondientes a los años 2007 a 2011.

i) En el expediente judicial que se sigue para disolver la sociedad de gananciales, las partes han convenido que la distribución del capital de la sociedad FINCAS REVEMAT debería de ser de 44,37% para la actora y de 55,63% para el demandado, sin embargo, este acuerdo no se ha formalizado.

C) LA DESLEALTAD DEL ADMINISTRADOR. Ejercicio directo de la acción, por actos anteriores a la reforma de la Ley en el 2014.

La actora mantiene que la decisión de transferir la propiedad de los inmuebles a las sociedades es desleal, mientras que la demandada, en primer lugar, opone la falta de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción, en segundo lugar, la prescripción de la acción y, por último, la ausencia de deslealtad.

El art. 227 LSC establece que:

"1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador".

Por su parte el art. 232 LSC añade que:

"El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad".

Por último, el art. 239.1 LSC, párrafo segundo, dispone que:

"El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general".

La Ley impone a los administradores el deber de actuar lealmente con la sociedad, y permite a los socios, siempre que supere el cinco por ciento del capital social, ejercitar directamente la acción de responsabilidad contra ellos por infracción de dicho deber (art. 239.1 párrafo segundo LSC), sin necesidad de someter su ejercicio a la junta, tal y como de forma general prevé el párrafo primero del apartado primero de citado art. 239.1 LSC).

El art. 239.1 párrafo segundo LSC fue introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014. Al no establecer un régimen transitorio específico, hemos de acudir a las normas transitorias del Código Civil (art. 4.3 del CC). Pues bien, la DT 4ª dispone que:

"Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código".

Por lo tanto, aun cuando los actos desleales imputados al demandado se realizarán bajo la vigencia del texto original de la Ley de Sociedades de Capital, la acción para denunciar su infracción y exigir su reparación se ejercitó bajo la vigencia del nuevo régimen (2017), que permite su ejercicio directo al socio que tenga más del 5% del capital social.

El deber de lealtad ya era exigible a los administradores sociales conforme con el texto original de la LSC, por ejemplo, el art. 226 LSC. Sin embargo, en cuanto a las condiciones de ejercicio ha de aplicarse las normas procesales vigentes cuando se presentó la demanda (31 de octubre de 2017). En consecuencia, procede rechazar la excepción de falta de legitimación del actor, por no haber sometido el ejercicio de la acción ejercitada a la junta.

D) LA DESLEALTAD DEL ADMINISTRADOR. LA CONDUCTA DESLEAL.

1º) En su texto original, el art. 226 decía únicamente que "Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos”. En términos similares el art. 227 del texto actual establece que "Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. La reforma del 2014, en este punto, precisa los deberes ya definidos en el texto original.

2º) En definitiva, el administrador ha de actuar lealmente con la sociedad, lo que implica actuar siempre de forma fiel, de buena fe y de acuerdo con los intereses de la sociedad. Un administrador no es fiel cuando no proporciona a los órganos sociales y, en definitiva, a los socios, pudiendo hacerlo, información verídica, completa y precisa. Por ejemplo, proporcionando, a la junta o a los socios que ejerciten su derecho, información falsa para justificar una operación económica, haciendo que parezca beneficiosa para los intereses sociales, cuando no lo es.

Por ello, el propio art. 227.2 LSC establece que "la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador". El enriquecimiento injusto del administrador comprende aquellos casos en los que no haya propiamente un daño a la sociedad, pero sí un enriquecimiento injustificable del administrador haciendo uso de su condición.

3º) En el caso enjuiciado, un negocio jurídico como es aportar la mayor parte del patrimonio inmobiliario de la sociedad, 23 de los 26 locales que pertenecían a FINCAS REVEMAT, a otras sociedades, que inicialmente no formaban parte del mismo grupo, a cambio de participaciones sociales que representan la mayoría del capital social de dichas otras sociedades, podría ser inocua, pero en todo caso tiene que estar justificada por los intereses de la sociedad. Por lo tanto, el administrador, que por su propia autoridad, toma la decisión, ha de estar en condiciones de justificar el interés de FINCAS REVEMAT en participar en esas operaciones de ampliación de capital mediante la aportación de sus inmuebles.

4º) La parte demandada sostiene que dicha operación, sucesivas ampliaciones de capitales y aportaciones de inmuebles, obedeció a:

"La necesidad de proteger el patrimonio social ya que, debido a la grave crisis de 2008, muchos de los locales quedaron vacíos, lo que provocó falta de tesorería para pagar las hipotecas, pese a que el propio administrador estaba haciendo préstamos a la sociedad de sus propios fondos, cosa que nunca ha hecho la Recurrente. Existía el riego grave de un efecto cascada si no se podía cubrir alguna hipoteca y otras deudas. Ante esa situación, el administrador hizo lo que consideró prudente y diligente: segmentó las fincas en varios paquetes, creando una estructura de grupo de sociedades con la finalidad de aislar los riesgos, de modo que un eventual impago no arrastrase el conjunto de los activos, permitir la venta de los diferentes paquetes de fincas a inversores, o ir a concurso por separado, si fuese necesario".

5º) Ninguno de esos argumentos se ha justificado, pero es que además las alegaciones son poco verosímiles.

1) En primer lugar, la "gran recesión" que, como es notorio en España había empezado en el año 2007, era como mínimo anterior en tres años a las aportaciones que se hicieron todas en julio de 2011. En segundo lugar, tampoco se ha justificado que los locales hubieran quedado vacíos, que hubiera dificultades de tesorería para el pago de los préstamos hipotecarios y que el administrador tuviera que hacer préstamos a la sociedad con esa finalidad.
Por el contrario, la operación se realiza a los pocos meses de que en primera instancia se dictase una sentencia en la que se reconocía el carácter ganancial de la mayor parte de los bienes aportados inicialmente a la sociedad por los cónyuges, lo que varía sustancialmente la participación de los dos socios en el capital social.
2) En segundo lugar, un dato determinante, es que el resultado de la actividad de la sociedad Fincas Revemat pasa de unos beneficios de 371.032'47 euros en el 2011 a pérdidas de -574'99 euros, -34.509 euros, -44.331'65 euros, -42.119'03 euros y -22.827'53 euros, respectivamente en los ejercicios 2012 a 2016.

6º) Todo ello, desvirtúa las explicaciones del administrador, pues la reducción de beneficios pone claramente de manifiesto que la decisión perjudicó a la sociedad. Nos gustaría precisar que el perjuicio de la sociedad consiste en la aportación a otras compañías de los 23 inmuebles, no en la pérdida de beneficios, pero esa pérdida lo que pone de manifiesto es que la operación fue perjudicial para la compañía; si hubiera sido inocua para ésta habría seguido obteniendo beneficios mediante el reparto de dividendos en las sociedades filiales.

7º) El administrador responde de los perjuicios ocasionados a la sociedad, en este caso, la reintegración se ha de hacer in natura, es decir, condenando a deshacer a su costa lo deslealmente hecho. Solo en el caso de no ser posible, el administrador tendrá que reintegrar a sociedad el valor actualizado de los inmuebles, a cambio de recibir las participaciones en las sociedades filiales.

8º) Pero además, la desviación del patrimonio ha ocasionado que los beneficios que deberían haber llegado a la sociedad se queden en las filiales, por lo que el administrador, también deberá revertir esa situación y conseguir que los beneficios desviados a terceras sociedades sean reintegrados a la sociedad Fincas Revemat en el valor de dichos beneficios, a determinar en ejecución de sentencia. Y, caso de que no lo haga por sí mismo, quedará responsable personalmente con la sociedad por el importe total de los beneficios que se determinen.

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