En el caso de los incapaces, el otorgamiento de testamento es un acto personalísimo que, como tal, no puede ser hecho por el tutor y en cuya realización no puede actuar el curador.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sec. 3ª, de 17 de marzo de 2021, nº 221/2021, rec. 1263/2019, declara que la ley ofrece un cauce para que la persona con capacidad modificada judicialmente pueda testar, que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

El artículo 665 del Código Civil  establece que: 

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad. 

La norma es que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente" (art. 662 CC), expresión del principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción sin que pueda equipararse la disposición de bienes mortis causa a los actos de disposición inter vivos, ya que existe una regulación específica que permite el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual (artículos 665, 666 y 685 del Código Civil) y que persigue garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente, sin perjuicio de su eventual impugnación posterior. 

Ello determina que la sentencia que modifica la capacidad del afectado no deba más pronunciamiento sobre la capacidad para otorgar testamento que, en su caso, la relativa al testamento ológrafo, modalidad en que no operan las referidas reglas legales sobre el otorgamiento de disposición testamentaria por quien ve judicialmente modificada su capacidad. 

B) Es sabido por todos que la mayoría de las sentencias de incapacitación que modifican la capacidad de obrar de las personas físicas no contienen pronunciamiento acerca de la capacidad de testar. 

Por ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 16 de abril de 2021, nº 187/2021, rec. 759/2020, declara que la exclusión de la facultad de testar resulta igualmente necesaria para la protección del incapacitado y debe de recogerse en la sentencia de incapacitación, ya que los hechos probados de la sentencia penal aportada a las actuaciones (Sentencia del Juzgado de instrucción nº 1 de Santander de fecha 28 de octubre del 2.018) patentizan que el riesgo de que pudiera producirse el otorgamiento de una disposición "mortis causa" en favor de terceros como consecuencia de una expresión de voluntad no cabal, distorsionada por percepciones delirantes, no sólo es un riesgo que existe y se mantiene a día de hoy, sino que ya se ha materializado mediante el otorgamiento de un extravagante testamento abierto en favor de quien, sin mantener con el incapacitado una vinculación personal que explique su designación como heredera, consta además como perjudicada en el procedimiento penal por el delito leve de coacciones imputado al incapacitado. 

No obstante, la incapacidad genérica para testar, que es aquella que presenta el recurrente, y descrita en el art. 663.2 del Código Civil, no excluye la posibilidad de acudir a la forma prevista en el art. 665 del Código Civil. 

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sec. 3ª, de 25 de marzo de 2021, nº 299/2021, rec. 1021/2019, que en el caso de los incapaces, el otorgamiento de testamento es un acto personalísimo que, como tal, no puede ser hecho por el tutor y en cuya realización no puede actuar el curador. 

Pero el legislador establece normas que regulan la capacidad para testar, así, en el art. 665 del Código Civil se prevé el modo por el cual una persona con capacidad modificada judicialmente pueda testar; en efecto, el precepto indicado dispone lo siguiente: "siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento , el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". 

Por consiguiente, la limitación establecida en la sentencia referida al otorgamiento de consentimiento respecto de negocios que afecten al patrimonio de la señora incapacitada, ha de considerarse referida, exclusivamente, en el ámbito de los negocios mortis causa y a fin de evitar posibles manipulaciones o influencias, a su capacidad para otorgar testamento ológrafo, pero conservando la capacidad de testar notarialmente con arreglo a lo dispuesto en el art. 665 del Código Civil.

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