La empresa no está obligado a abonar el salario correspondiente al tiempo en que el trabajador no prestó servicios por causa imputable únicamente a él, por retrasos injustificados del trabajador.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de mayo de 2021, nº 582/2021, rec. 182/2019, estima que no existe multa de haber cuando la falta de prestación de servicios laborales es imputable únicamente al trabajador, por retrasos en la incorporación al puesto de trabajo. No se ha producido un descuento de salario efectivamente devengado por el trabajador. El empleador no está obligado a abonar el salario correspondiente al tiempo en que el trabajador no prestó servicios por causa imputable únicamente a él, por retrasos injustificados. 

El art. 30 del ET establece que el trabajador conservará el derecho a su salario si no presta servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador. 

Durante el tiempo en que el trabajador no presta servicios laborales, teniendo obligación de hacerlo, sin justificación alguna, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario, sin que ello suponga una multa de haber. 

Se declara probado que existen dificultades para compensar dichos retrasos con trabajo efectuado en un turno distinto. 

Es legal que la empresa en la nómina mensual de los trabajadores efectúe un descuento correspondiente al periodo durante el que se ha ausentado de su puesto de trabajo (incluidas las correspondientes a minutos por falta de puntualidad, las cuales se computan diariamente y se suman mensualmente), siempre que las mismas sean injustificadas o justificadas sin derecho a retribución. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: 

Por la representación del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, a la que se adhirieron los sindicatos personados USO, CC.OO., CIG, CSIF, UGT, STC y FASGA y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia mediante la que se declare: "como contraria a derecho la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, y, en consecuencia, el derecho de los trabajadores a que les sean abonadas las diferencias retributivas que en su perjuicio les haya podido ocasionar esta práctica. Y condene a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración a todos los efectos." 

En fecha 20 de junio de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: 

"Desestimamos la demanda deducida por CGT frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., a la que se adhirieron USO, CCOO, CIG, CSIF, UGT, STC y FASGA, absolviendo a los demandados de las peticiones frente a ellos formuladas por la actora." 

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 

"La empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A (en adelante ATENTO) es una multinacional de servicios de Contac Center que emplea un promedio de 10.000 trabajadores, y tiene centros de trabajo distribuidos en hasta 14 provincias del territorio nacional. Las relaciones laborales se rigen por el vigente II Convenio Estatal para el Sector del Contac Center (BOE 12 de julio de 2017). 

La CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (en adelante CGT) es un sindicato cuya actuación es de ámbito estatal e intersectorial, con notable implantación en la plantilla de ATENTO, habiendo obtenido 44 delegados en elecciones a comités de empresa en las diversas elecciones sindicales celebradas en la empresa, de un total de 208. 

Afecta el presente conflicto colectivo a todos los centros y a todos los servicios de la compañía y a todos los agentes (teleoperadores, tele- operadores especialistas y gestores) y coordinadores y resto de participes asociados a dichos servicios. 

El Convenio Colectivo de aplicación es el II Convenio de ámbito estatal del Sector de Contac Center 2015-2019, firmado el 30 de mayo de 2017 y publicado el 12 de julio de 2017 en el BOE Nº 165. 

El referido Convenio Colectivo contempla la jornada ordinaria anual de 1764 horas y promedio en cómputo anual de 39 horas semanales en su artículo 22. 

El Convenio Colectivo contempla la falta de puntualidad como una conducta sancionable y la tipifica según su número como leve, grave o muy grave, en los artículos 65, 66 y 67 regulándose las sanciones en el artículo 68 del mismo. 

El sistema de control horario de la empresa se realiza mediante el fichaje que cada trabajador realiza a la entrada y a la salida con su tarjeta de identificación personal. 

La máquina que registra las entradas se encuentra en la entrada de los centros de trabajo y vuelca los datos obtenidos en una aplicación informática. El tiempo medio que tarda un trabajador desde que efectúa la entrada hasta que se conecta en su puesto de trabajo es de entre un minuto y medio y tres minutos dependiendo de las características del concreto centro de trabajo. 

La empresa en la nómina mensual de los trabajadores efectúa un descuento correspondiente al periodo durante el que se ha ausentado de su puesto de trabajo (incluidas las correspondientes a minutos por falta de puntualidad, las cuales se computan diariamente y se suman mensualmente), siempre que las mismas sean injustificadas o justificadas sin derecho a retribución. 

La empresa a los trabajadores que habitualmente se retrasan en la incorporación a su puesto de trabajo, les remite una carta de advertencia, como medida previa a la adopción de medidas disciplinarias. 

Los contratos mercantiles de la empresa y clientes se dimensionan con arreglo a horas, incluso media horas, de ahí que los retrasos injustificados de los trabajadores en su incorporación a sus puestos de trabajo puedan dar lugar penalizaciones y que existan dificultades para compensar dichos retrasos con trabajo efectuado en turno distinto. 

C) OBJETO DE LA LITIS: 

1º) La controversia litigiosa radica en dilucidar si constituye una multa de haber la práctica empresarial de Atento Teleservicios España SA consistente en no abonar a sus trabajadores la retribución correspondiente al tiempo en que no prestan servicios laborales por los retrasos de los empleados al incorporarse a sus puestos de trabajo. 

La parte recurrente argumenta que el empleador efectúa una detracción salarial que constituye una sanción porque el salario comprende no solo el trabajo efectuado sino el trabajo debido o los salarios que se hayan debido prestar; sin que el ET, el convenio colectivo ni la normativa internacional autoricen el descuento de salario por la impuntualidad del trabajador. Además, alega que la norma colectiva prevé la imposición de sanciones por falta de puntualidad, lo que, a juicio de esta parte procesal, impide que el empleador pueda descontar en nómina las faltas de puntualidad porque constituye un incumplimiento laboral que no está previsto ni en la ley ni en el convenio colectivo. 

La empresa Atento Teleservicios España SA presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que manifiesta que la parte recurrente ha introducido en el recurso de casación un debate completamente nuevo respecto del que se ventiló en la instancia. Esta parte procesal sostiene que en la demanda rectora solo se desarrollan dos argumentos jurídicos, relativos al art. 22 del Convenio Colectivo Estatal del sector de contact center y al art. 58 del ET. Por ello, sostiene que los restantes argumentos de la parte recurrente son novedosos. Además, niega que la sentencia de instancia vulnere dichos preceptos y solicita su confirmación. 

D) REGULACION LEGAL: 

1º) El art. 26.1 del ET dispone: "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo." 

El art. 30 del ET acuerda: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo." 

El art. 58.3 del ET establece: "No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber." 

2º) El art. 26.1 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center estatuye: 

"1. Las personas contratadas estarán obligatoriamente adscritas a uno de los turnos de mañana, tarde, partido o noche. 

Se fijan como bandas horarias para cada turno las siguientes: 

Turno de mañana: no podrá comenzar antes de las 07:00 horas ni terminar después de las 16:00 horas. 

Turno de tarde: no podrá comenzar antes de las 15:00 horas, ni terminar después de las 24:00 horas. 

Turno noche: no podrá comenzar antes de las 22:00 horas, ni terminar después de las 08:00 horas [...]". 

El art. 29 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center regula los permisos no retribuidos para acompañar al médico a los hijos menores de nueve años o ascendientes mayores de sesenta y cinco años. 

E) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) La sentencia del TS de 16 de junio de 2009, recurso 145/2007, declaró nulo un precepto de un convenio colectivo que condicionaba la percepción de un complemento de productividad a que durante el periodo evaluado el trabajador no hubiera sido sancionado por la comisión de una falta grave o muy grave, aunque superase los módulos de evaluación anual, argumentando que se trataba de una sanción encubierta, constituyendo en la práctica una multa de haber, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, por conllevar la privación del complemento de productividad una pérdida o perjuicio económico para el trabajador. 

2º) La sentencia del TS de 16 de marzo de 2005, recurso 118/2003, rechazó que tuviera la naturaleza de multa de haber un precepto convencional que daba derecho al empleador a descontar un día de salario por cada día de retraso en el cumplimiento del preaviso de la extinción contractual, argumentando que se trataba de una cláusula penal. 

3º) La sentencia del TS de 6 de julio de 1994, recurso 219/1993, negó que fuera una multa de haber el precepto de un reglamento de empresa que establecía una recompensa de cien mil pesetas para el trabajador que cumpliera cuarenta años de servicios efectivos en la empresa, salvo que constase en el expediente personal sanción por falta grave que no haya sido cancelada previamente. Este Tribunal argumentó que "el premio o recompensa por los cuarenta años de servicios efectivos sin sanción no cancelada correspondiente a falta grave, no traduce el supuesto en una multa de haber, sino que es una recompensa por una ejecutoria profesional así determinada". 

F) Se declara probado que existen dificultades para compensar dichos retrasos con trabajo efectuado en un turno distinto. 

La empresa demandada proporciona servicios de contact center en virtud de contratos mercantiles con clientes que se dimensionan con arreglo a horas o incluso a medias horas. Los retrasos injustificados de los trabajadores en su incorporación a sus puestos de trabajo pueden dar lugar a penalizaciones para la empresa. Se declara probado que existen dificultades para compensar dichos retrasos con trabajo efectuado en un turno distinto. 

Es cierto que el convenio colectivo establece una jornada anual. Pero los trabajadores están adscritos a turnos determinados, con arreglo a un horario fijado conforme al art. 26 del convenio colectivo sectorial, fichando a la entrada y salida. Si la última llamada atendida por el trabajador en su turno se prolonga más allá del momento de finalización del mismo, no se puede interrumpir la atención telefónica, razón por la cual se aprobó un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fecha 9 de agosto de 2016 estableciendo un sistema de compensación con descansos para estos trabajadores. Se trata de un supuesto concreto y específico, que ha sido regulado por un acuerdo entre el empleador y los representantes de los trabajadores en el sentido de compensar esos excesos de jornada con descansos. 

G) EL SALARIO: El salario retribuye el trabajo efectivo o el tiempo de descanso computable como de trabajo (art. 26.1 del ET). El art. 30 del ET establece que el trabajador conservará el derecho a su salario si no presta servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador. En el caso contrario, si la falta de prestación de servicios es imputable únicamente al trabajador, que al incorporarse a su puesto de trabajo se retrasa, sin causa justificada, no concurre la prestación de servicios laborales que conlleva el devengo de la retribución. 

Durante el tiempo en que el trabajador no presta servicios laborales, teniendo obligación de hacerlo, sin justificación alguna, el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario, sin que ello suponga una multa de haber. 

En efecto, la multa de haber consiste en la detracción de salario devengado o al que el trabajador tiene derecho. En el supuesto enjuiciado, el trabajador no tiene derecho a percibir dicho salario porque no ha prestado servicios por causa imputable únicamente a él. 

El II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center tipifica como faltas leves, graves o muy graves las faltas reiteradas de puntualidad; y el art. 54.2.a) del ET considera incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad al trabajo. Pero ello no supone que el empleador deba abonar el salario correspondiente al tiempo no trabajado debido a la impuntualidad del empleado. 

Si el trabajador incurre en varias faltas de puntualidad, causa un perjuicio a Atento, que es una empresa de contact center que tiene que prestar servicio en las franjas horarias pactadas con los clientes. Se trata de un incumplimiento contractual que, si es reiterado, justifica el ejercicio del poder disciplinario por el empleador. 

Además, sin que ello suponga una doble sanción, el empleador no está obligado a abonar el salario correspondiente al tiempo en que el trabajador no prestó servicios por causa imputable únicamente a él. 

Lo mismo sucede con el incumplimiento contractual consistente en la falta de asistencia injustificada al trabajo [art. 54.2.a) del ET]. El hecho de que el empleador sancione esa conducta del trabajador no supone que deba abonarle el salario correspondiente a los días de inasistencia injustificada porque el ejercicio del poder disciplinario no conlleva que se devengue la retribución indebida. 

El convenio colectivo sectorial establece que las ausencias justificadas al trabajo para acompañar a las consultas médicas a determinados familiares constituyen permisos no retribuidos, sin que se devengue retribución. Con mayor razón aún, no se devengará retribución alguna si la ausencia es injustificada. 

H) CONCLUSION: 

1º) A mayor abundamiento, la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos invocados por la parte recurrente por primera vez en casación: los arts. 9.3, 10.2, 1 y 35 de la Constitución; los arts. 30 y 31 de la Ley de Tratados Internacionales; los arts. 1 y 8 del Convenio 95 de la OIT; el art. 3.5 del ET; el art. 4.5 de la Carta Social; los arts. 3.1, 54.2 y 1 del ET; y el art. 68 del II Convenio Colectivo Estatal del Sector de contact center. 

Ninguno de los preceptos jurídicos invocados por la parte recurrente ex novo en casación, impone al empleador el abono del salario cuando la falta de prestación de servicios laborales es imputable únicamente al trabajador, dicha prestación se realiza en unos turnos con unos horarios concretos, los retrasos injustificados de los trabajadores en su incorporación a sus puestos de trabajo pueden dar lugar a penalizaciones para la empresa, existen dificultades para compensar dichos retrasos con trabajo efectuado en un turno distinto y no se ha reconocido el derecho de los trabajadores de esa empresa a que, una vez fijado su horario, si se produce una falta de puntualidad injustificada imputable al empleado, pueda prestar servicios en otro momento para compensar su tardía incorporación. No se ha producido un descuento de salario efectivamente devengado por el trabajador. 

2º) Se trata de un supuesto distinto de aquéllos en los que el TS ha declarado la existencia de una multa de haber. En ellos, el trabajador había devengado el correspondiente salario, del que había sido privado como consecuencia de una sanción encubierta. En la presente litis no se ha devengado salario por el citado periodo de tiempo, lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, obliga a desestimar el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia. Sin condena al pago de las costas (art. 235.2 de la LRJS).

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