La destrucción de un seto medianero de cipreses constituye un ilícito civil al no ser una facultad concedida a un comunero que da lugar a una indemnización de los daños y perjuicios causados que ha de cifrarse en el coste de la reposición del muro vegetal en el lindero de las fincas.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 31 de marzo de 2011, nº 97/2011, rec. 36/2011, declara que la destrucción de un seto medianero de cipreses constituyó un ilícito civil, por cuanto la alteración, hasta su destrucción de una cosa común no es facultad concedida indiscriminadamente a un comunero, que da lugar a una indemnización de los daños y perjuicios causados que en nuestro caso ha de cifrarse en el coste de la reposición del muro vegetal en el lindero de las fincas. 

B) HECHOS: Es obvio al respecto -y así lo muestran las fotografías nº 5 y 7 que acompañan a la demanda- que, antes de la construcción de la vivienda en la finca propiedad de la entidad demandada, ambos predios colindantes estaban separados por un muro o seto vegetal compuesto por una tupida línea de cipreses que servía para delimitar las dos propiedades, dar intimidad a sus usuarios y también para el decoro y embellecimiento de los inmuebles. 

También es cierto que el lindero venía marcado por unos hitos o postes de cemento que constituían los verdaderos signos delimitativos entre ambos predios, ante la evidencia, por todos conocida, de que los setos naturales por su propia naturaleza no son aptos para proporcionar seguridad en la delimitación de fincas colindantes. 

Sea como fuere, nos parece claro que estábamos en presencia de una medianería de las tipificadas legalmente en el art. 572.3º del Código Civil, precepto éste que la presume en los casos de " cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos", sin que la presunción contraria (art. 573.7º Código Civil) fuera operativa al no constar acreditado en autos su supuesto de hecho, es decir, que alguna de las fincas litigiosas no estuviera convenientemente cerrada en sus demás linderos. Conviene también indicar que la medianería, según la mejor doctrina, es aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca o vallado por parte de los dueños de predios contiguos. Es importante advertirlo porque, pese a su formal regulación como servidumbre de origen legal, es ampliamente admitido que en realidad se trata de una suerte de comunidad especial. La ya tradicional sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1962 aludía a ella como " condominio en el disfrute y utilización " del elemento al que se refiera, o como "comunidad de utilización" en la sentencia de 6/julio/1985. Quiere ello decir, entre otras cosas, que la escasa normativa legal contenida en los arts. 571 y siguientes del Código Civil, ha de ser integrada con las normas sobre comunidad contenidas en dicho cuerpo legal.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, de 6 de marzo de 2020, nº 80/2020, rec. 291/2019, declara que en los casos de ciprés aun siendo una especie arbórea capaz de tener en condiciones de crecimiento aislado una altura de hasta 50 o 70 metros, pueden tener tratamiento legal como arbusto o árbol bajo cuando es plantado formando un seto vivo, con cercanía de varios ejemplares, y se limita su altura mediante sucesivas podas. 

Es decir, aunque una especie arbórea pueda llegar a alcanzar considerable altura, si se utiliza para formar un seto vivo habrá de tener la consideración de arbusto. 

Únicamente habría de guardarse la distancia de 50 centímetros exigida por el artículo 591 del Código Civil al merecer la calificación de arbusto. Teniendo en cuenta que la medición de la distancia debe hacerse desde el centro del árbol o tronco principal del arbusto, y no desde su parte exterior. 

El art. 591 del Código Civil establece que:

"No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar y, en su defecto, a la de 2 metros de la línea divisoria de la heredad si la plantación se hace de árboles altos y de 50 cm si la plantación de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia". 

La finalidad de la norma es evitar que las raíces se aprovechen del suelo ajeno y las ramas priven a la parcela del vecino de aire y luz. 

La doctrina y jurisprudencia viene a señalar que habrá que acudir en cada caso concreto a dictámenes periciales para determinar qué árboles tienen la consideración de altos y bajos. 

Pero también señalan que siempre que se pueda controlar el crecimiento de un árbol o se utilicen para formar setos vivos tendrán la consideración de árbol bajo (por ejemplo, cipreses para formar setos; Sentencia del TS de 19-5-1980).  

D) EL SETO NATURAL ENTRE LAS DOS FINCAS ERA MEDIANERO. Y constatamos con el Juez a quo la imposibilidad de determinar si los cipreses que conformaban el tan citado seto vegetal estaban plantados o no dentro de la finca del Sr. Serafin, circunstancia, por lo demás, reconocida por la esposa de éste en su interrogatorio. 

La fotografía nº 5, alegada por su representación letrada, tampoco resuelve la cuestión; lo que puede observarse a través de la ventana del inmueble en construcción es que aquellos rodean el hito de cemento, pero sin que se pueda aventurar hipótesis alguna sobre el lugar donde se hallaban plantados. 

Así las cosas, nos encontramos ante la destrucción unilateral de un seto medianero que causa evidentes perjuicios a uno de los comuneros, como es de ver en las fotografías que acompañan a la demanda del actor. Pudiera pensarse que estamos ante el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 593 del Código Civil según la cual, "los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros, y cualquiera de sus dueños tiene derecho a exigir su derribo ", lo cual ampararía la actuación de la demandada, pero un examen más pausado de lo sucedido sugiere lo contrario. 

De entrada, la referida norma se ubica sistemáticamente entre las que disciplinan las relaciones vecinales. En concreto las distancias mínimas de las plantaciones respecto de los predios vecinos, que están configuradas para evitar cualquier daño derivado de la extensión de sus ramas o raíces hacia éstos. Quiere ello decir que el derecho a cortar los árboles medianeros se relaciona directamente con el fin al que atienden tal conjunto de normas, que obviamente es ajeno al caso que nos ocupa. 

Por otra parte, la calificación de los cipreses litigiosos preexistentes como "árboles " a los efectos del art. 593 del Código Civil dista de ser una conclusión afortunada. El Código Civil de hecho distingue entre verdaderos "árboles" y "árboles bajos o arbustos " en el art. 591, esto es, la calificación de los cipreses que nos ocupa no debe realizarse a través de las categorías botánicas correspondientes, sino a través de su calificación jurídica. 

Lo explicábamos en la sentencia de esta misma Sección de 21/octubre/2004 -dictada justamente en un caso en que debían calificarse la entidad de unos cipreses que conformaban un seto-, a cuyo tenor: 

"A la hora de interpretar este último precepto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha venido sosteniendo que ha de hacerse con arreglo a la realidad social a la que se refiere el litigio, hasta el punto de considerar, en los supuestos en que no se trate de explotaciones ganaderas o agrícolas, que ha de atenderse más a la finalidad de las especies plantadas antes que a su consideración botánica como árboles para no estimar procedente la aplicabilidad de la distancia de dos metros legalmente prevista en supuestos de árboles cuyo fin es constituir un seto o cierre vegetal, aproximándolos funcionalmente a los arbustos o matorrales (Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, de 23-3-01 y 17-4-02, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 28-4-98, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de 21-4-98 y Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, de 1-4-02, entre otras)". 

E) CONCLUSION: A la vista de cuanto hemos venido explicando, la destrucción del seto medianero constituyó un ilícito civil, por cuanto la alteración, hasta su destrucción, de una cosa común no es facultad concedida indiscriminadamente a un comunero (art. 397 Código Civil). 

La sanción a tal conducta pasa por la indemnización de los daños y perjuicios causados que en nuestro caso ha de cifrarse en el coste de la reposición del muro vegetal del que disponía con anterioridad el Sr. Serafin en el lindero de su finca. 

Surgen en este punto problemas para determinar la bondad de cada uno de los presupuestos presentados: uno por el actor y tres por la entidad demandada. Los precios unitarios atribuidos a los plantones de ciprés varían desde los 95 euros del presupuesto del actor hasta los 8 euros en el primero de los presupuestos que aporta la demandada, diferencia que ni tan siquiera se explica por comprender el primero la apertura de la zanja correspondiente y su abonado. Es por ello que estimamos más ajustado al daño real el que, con criterio intermedio y parece que más realista, presupuesta la entidad Viveros El Tejar S.L. (4.725 euros) incrementado en el coste de la plantación, que se aprecia, conforme al presupuesto de Construcciones Ravesa S.L., en 250 euros más el IVA correspondiente. Todo ello determina una indemnización final de 5.015 euros, IVA incluido.

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