Ningún hijo mayor de edad no emancipado tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 16 de abril de 2021, nº 89/2021, rec. 12/2021, declara que la obligación alimenticia para con los hijos ciertamente, la misma no se extingue por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

El Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

También cabe traer a colación la más reciente sentencia del TS de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

B) OBJETO DE LA LITIS: 

1º) El recurso de apelación del Sr. Lorenzo se fundamenta en error en la apreciación de la prueba respecto a la decisión de no haber procedido a la extinción de la pensión alimenticia de la hija común Carolina. Este tenía al tiempo de interponer la demanda el apelante 24 años e independencia económica al trabajar como camarera en una cafetería y posteriormente ha cobrado la prestación por desempleo. De la misma vida laboral aportada como documento n º 4 de la contestación a la demanda se deduce haber percibido dicha prestación hasta mayo de 2020, siendo una actividad mantenida entre 2017 a 2020. Desde 2017 consta haber trabajado con contratos de duración determinada por tiempo completo, obra o servicio o por tiempo completo eventual por circunstancias de la producción o a tiempo parcial, obra o servicio determinado y tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción. Se dice en la sentencia que la dependencia económica no desaparece por periodos cortos de tiempo en que se haya trabajado y en el caso de Carolina estuvo contratada a tiempo parcial por pocos días o meses. En cambio, del informe de vida laboral resulta la contratación a tiempo parcial en duración determinada entre los años 2017 y 2018 por Serafín y Antonio S.L todos los fines de semana y festivos por lo que se percibía la suma de 800 euros; y entre el 12 de junio de 2019 al 31 de enero de 2020 trabajó a tiempo completo en la empresa Cros Caballero y Salvador. 

Por lo tanto, se ha tenido acceso de forma ininterrumpida a un contrato de trabajo. Al margen de la mayor o menor estabilidad laboral, Carolina ha podido satisfacer sus necesidades elementales de la vida. Desde que se fijó la pensión cuando era menor de edad, se ha producido pues una alteración sustancial de las circunstancias. De hecho, como dijo en la vista, se marcha con su novio a Alemania a realizar un curso de quiromasaje durante 15 días. Tiene pues medios económicos para desplazarse; si no ha deseado estudiar y sí incorporarse al mundo del trabajo, es una decisión suya.

En el apartado cuarto se considera que en todo caso la pensión alimenticia debería ser abonada por mitad entre Doña Ramona y el apelante conforme el art. 145 CC, habiendo cesado sin embargo dicha obligación ex art. 152.3 del Código Civil.  

2º) VIVIENDA FAMILIAR PROPIEDAD DEL PADRE: En el apartado quinto se contesta el establecimiento de un límite de tres años para el uso por Doña Ramona del domicilio familiar. Este era propiedad del padre de Don Lorenzo y en la actualidad es privativo del mismo a título de herencia. Carece de domicilio en Don Benito, viviendo en la localidad de Quintana de la Serena con su actual esposa. Es aplicable el art. 96.3 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a esta última, si desde el divorcio en el año 2003 no ha trabajado, teniendo 33 años, es por causa imputable a la misma habiendo cobrado el subsidio de desempleo y sin que haya querido realizar cursos para cobrar la prestación. En el suplico del recurso se solicita así que el límite temporal sea el de un año solamente. 

En su impugnación de la sentencia, doña Ramona entiende que el uso de la vivienda ha de corresponder a la esposa e hijos que no tienen independencia económica. En el caso de Carolina, no tiene como dice la sentencia estabilidad laboral, debiendo tenerse en cuenta al establecer la cuantía de la pensión la habitación de la hija común. Se considera una medida injusta incluso el establecimiento de un periodo de tiempo como el de tres años de la sentencia. La impugnante está enferma y no cobra ninguna prestación como se ha demostrado con las testificales y su propia declaración. Se considera en fin que los miembros más necesitados de protección son los hijos que conviven con la madre. En el suplico pues de la impugnación se solicita el mantenimiento de las medidas adoptadas al acordarse el divorcio, la pensión de Carolina por tanto y también el uso continuado y no temporal de la vivienda a favor de la esposa y los hijos. 

C) DOCTRINA Y REGULACION LEGAL: 

1º) Nos encontramos con un proceso matrimonial en el que no están implicados menores de edad y en el que, como hemos visto, las cuestiones discutidas son dos: el mantenimiento o no de la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Carolina y el uso de la vivienda familiar del matrimonio. 

Procede tener en cuenta una serie de consideraciones legales y jurisprudenciales sobre dichas cuestiones antes de resolver. 

En primer lugar, respecto a la obligación alimenticia para con los hijos ciertamente, la misma no se extingue por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo [Sentencias del TS de 25 de octubre de 2016 (Roj: STS 4640/2016, recurso 2142/2015) y 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015)]. 

Considera el art. 152.3 del Código Civil como causa de extinción de la pensión alimenticia "cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. 

Así como la modificación de la pensión alimenticia aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos (arts. 91 y 147 CC), para el cese de la obligación de prestar alimentos no basta con que sobrevenga algún cambio esencial en dichas circunstancias económicas, sino que es preciso que concurra alguna de las causas previstas en el art. 152 del CC, entre las cuales se contempla precisamente que "el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado su fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia" (art. 152-3º CC), si bien para apreciar esta circunstancia es preciso que el ejercicio del oficio, profesión o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, y no una mera capacidad subjetiva (SS TS 31 diciembre 1942, 9 diciembre 1972, 10 julio 1979 y 5 noviembre 1984). Es evidente pues que la simple circunstancia de la mayoría de edad del alimentista resulta insuficiente para justificar la extinción del derecho a percibir la prestación de alimentos, que sólo debe acordarse cuando el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de percibir ingresos con los que atender a su subsistencia y a las necesidades elementales de la vida sin depender de sus progenitores, precisando la jurisprudencia que esta obligación de prestar alimentos se extiende hasta que los hijos mayores de edad alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando se mantenga una situación de necesidad que no haya sido creada por la conducta del propio hijo o no haya terminado su formación, por causas que no le sean imputables (SS TS 24 abril 2000, 28 noviembre 2003 y 5 noviembre 2008), como se desprende de la causa prevista en el art. 152-5º del CC. 

2º) Como nos recordaba la sentencia del TS de 21 de septiembre de 2.016, haciendo alusión a otras anteriores: 

"Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2008). 

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado (art. 152.2 CC); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. 

Y sigue diciendo que se "ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". 

3º) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: 

Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, el art. 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. 

El citado precepto establece: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección." 

La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos, aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales, y con carácter temporal. La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores". 

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. 

Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad , ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. 

También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. 

Y en la más reciente sentencia del TS de 29 de noviembre de 2017 se señala: 

"En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:"(...) la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". 

D) PENSION DE ALIMENTOS DE HIJA MAYOR DE EDAD: 

Así, por lo que respecta a la extinción de la pensión de alimentos que se solicita por el Sr. Lorenzo respecto a su hija Carolina, compartimos la valoración de la prueba que se hace por la juez a quo. Según la vida laboral que resulta del propio documento n º 4 de la contestación, es cierto que consta trabajado un periodo total de 1 año, 7 meses y 13 días en diversas empresas que se ponen expresamente de manifiesto en el recurso de apelación, ciertamente ello se produce en un periodo amplio entre 2017 y 2020, siendo cierto que no se ha tratado de empleos estables que permitan deducir que la hija común ha accedido al mercado laboral de forma duradera y con visos de cierta estabilidad. Somos conscientes que en la situación actual del mercado laboral difícilmente puede determinarse su carácter de estable y que ofrezca posibilidades ilimitadas de contratación fija y continua a los trabajadores que pretenden acceder al mismo. Pero observamos de esa vida laboral que los empleos han consistido por ejemplo en trabajar de camarera fines de semana, que el tiempo completo ha venido referido a contratos por obra o servicio solamente y que además se ha percibido la prestación de desempleo igualmente en ciertos periodos, agotándose además en mayo de 2020. La circunstancia de que, como pone de manifiesto Carolina en la vista, vaya con su novio a realizar un curso al extranjero durante 15 días, no es indicativo de suficiencia económica y de cuanto se alega en el recurso de apelación antes expuesto, sino del intento actual de continuar con su formación y acceder a ese mercado de una u otra forma. No consta pues la independencia económica que se pretende respecto a esta hija mayor de edad, con lo que en este extremo ha de compartirse el razonamiento de la juez de primera instancia; una vez examinada además la grabación del acto de juicio, en el que se pone de manifiesto cuanto hemos percibido igualmente con la documental obrante en autos. 

No cabe pues sino ese mantenimiento, denegar la extinción ex art. 152 CC que se solicita en el recurso, y una especie de pago de la pensión por ambos progenitores a que se refiere la alegación cuarta del recurso, que no procede a la vista de lo adecuado de la resolución judicial a la vista de las circunstancias actuales del caso. 

E) USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA ESPOSA E HIJA MAYOR DE EDAD: Por lo que se refiere al segundo extremo discutido, es obvio que la posición de doña Justa en cuanto al uso de la vivienda familiar, que se expone al impugnar la sentencia no puede mantenerse. Reproducimos la clara posición jurisprudencial actual de nuestro Alto Tribunal cuando existen hijos mayores de edad, de modo que no puede atenderse al interés de estos, como se pretende por la impugnante, para mantener a la esposa e hijos mayores de edad en el uso del domicilio indefinido, como si fueren menores. Aquí es hecho no discutido y que se pone de manifiesto claramente en la sentencia de instancia que la vivienda es privativa del apelante principal. En este sentido, esta es circunstancia relevante a tener en cuenta. 

Ocurre que de forma acertada se ha atribuido de forma temporal el uso de la misma a la esposa, precisamente en cumplimiento de esa doctrina jurisprudencial dominante de considerarla más necesitada de protección. Lo que discute el padre es la excesiva duración del periodo otorgado que pretende reducirse de tres años a uno solamente. 

En la sentencia se considera probado que doña Ramona no trabaja ni percibe prestación desde el 13 de abril de 2009. Tampoco consta que se perciba por la misma una renta activa de reinserción con discapacidad. En nuestro Auto de fecha 4 de febrero de 2021 se denegó la prueba documental que por la impugnante se pretendía aportar en esta segunda instancia de forma totalmente contraria a lo dispuesto en el art. 460 LEC, precepto aplicable dado que no existen menores de edad, lo que permitiría haber aplicado el art. 752 LEC. 

A ella desde luego corresponde la carga de la prueba en cuanto a justificar debidamente su situación económica. En la sentencia también se tiene por acreditado debidamente, lo que compartimos, que Doña Ramona padece una discapacidad por trastornos de ansiedad generalizada, distímico, una enfermedad y síndrome de tipo metabólico con un porcentaje del 39% desde el año 2009 con revisión el año 2012 que no consta en efecto como establece la juzgadora. Nada más se ha acreditado desde el punto de vista de dicho padecimiento y de su condición económica pro la ahora impugnante, sin que basten sus meras manifestaciones. Como bien señala la sentencia, la discapacidad reseñada no implica desde luego su incapacidad para trabajar, pues nada se ha demostrado. O la situación real desde el divorcio en el año 2003 en cuanto a su disponibilidad para acceder al mercado laboral. 

Finalmente, la sentencia razona también de forma adecuada al entender que el interés necesitado de protección en este momento es el de doña Ramona, para que en un plazo determinado pueda mejorar la situación económica y encontrar nueva vivienda, imputando a dicha parte, como no puede ser de otra forma, la necesidad que tenía de acreditar de forma fidedigna su situación real y su evolución desde la lejana fecha del año 2003 en que se produjo el divorcio. La convivencia con los hijos que se alega por la impugnante reiteradamente, en nada debe afectar al derecho del demandante de recuperar una vivienda que le es privativa. En la sentencia no obstante se considera que el demandante tiene otra vivienda en la localidad de Quintana de la Serena por lo que brevemente se considera en el último párrafo del F.J Cuarto que "no le urge la entrega". Sin embargo, en el recurso se alega oportunamente que, si no se reside en Don Benito y sí junto con la actual pareja en Quintana de la Serena, es porque no puede hacerlo en la localidad 3en que desea hacerlo y en una vivienda que le es privativa. Razonamiento de todo lógico y coherente. 

Consideramos por ello que, atendiendo a las circunstancias de la esposa, que debería haber acreditado con mayor fehaciencia una situación realmente extraordinaria, siendo de su cargo tal justificación, y que el plazo de tres años de uso de la vivienda a contar desde la firmeza de la sentencia resulta desproporcionado, entendemos más acorde a la situación acreditada en autos y a la misma realidad de las cosas, el plazo de un año y medio de uso temporal a contar desde la firmeza. Extremo este único en el que revocamos la sentencia de instancia, estimando con ello parcialmente el recurso del Sr. Lorenzo y desestimando, evidentemente, la impugnación de la Sra. Ramona, en su integridad dada su disconformidad con una sentencia que ya ha tenido en cuenta sus intereses al atribuirle un uso temporal del inmueble.

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