El padre de un menor nacido muerto tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor solicitada con los efectos económicos correspondientes conforme al artículo 48.4 del ET.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Social), sec. 1ª, de 10 de diciembre de 2021, nº 838/2021, rec. 783/2021, declara que el padre de un menor nacido muerto tiene derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor solicitada, con los efectos económicos correspondientes, conforme al artículo 48.4 del ET. 

Al tratase ahora de derechos individuales e intransferibles, en el supuesto planteado (gestaciones frustradas de más de seis meses) ambos progenitores pueden suspender su contrato de trabajo y acceder a la correlativa prestación en los términos indicados. 

En el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, exigencia de gestación prevista en los arts. 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, es claro que la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido. 

Cuando un bebé que tiene más de 180 días de gestación nace muerto/a, la madre tiene derecho a la prestación de Nacimiento y cuidado del menor (baja por maternidad). La baja tiene una duración de 16 semanas, las primeras 6 semanas son obligatorias.

Durante 2019 los padres/madres no gestantes podían solicitar la prestación bajo el amparo de la Ley Orgánica para de igualdad entre hombres y mujeres, el 1 de marzo de 2019, pero durante el primer trimestre del 2020 hubo un cambio normativo y los padres/madres no gestantes ya no tienen derecho a la prestación por paternidad. 

Pero por aplicación del principio de jerarquía normativa debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún, cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer. 

A) Controversia y objeto del recurso. 

1. El actor solicitó prestación de nacimiento y cuidado de menor, siendo desestimada por resolución del INSS de 02/06/2020, por no encontrarse en situación protegida. Tras ser desestimada la reclamación administrativa previa en los términos reproducidos en el ordinal quinto, formuló demanda interesando el reconocimiento de la citada prestación. Su esposa alumbró un niño el 27/10/2019, con fallecimiento "fetal anteparto, parto", a las 39 semanas y 3 días de gestación, siéndole reconocida la prestación litigiosa. 

2. La sentencia de instancia desestima íntegramente la petición del actor en atención a que, como no hubo nacimiento, no se ha producido la conculcación del art. 14 CE por el reconocimiento de la prestación a la madre, y en que la regulación para la gestante es diferente que la existente para el otro progenitor, atendiendo ambos permisos (maternidad y paternidad) a dos realidades diferentes, con finalidades distintas. 

3. Disconforme con dicha resolución judicial recurre el actor en suplicación, por medio de un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. 

B) Sobre la prestación de nacimiento y cuidado de menor. 

1º) En cuanto a la posición de las partes, denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 177, 178 y 183 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 22 y 26 del RD 295/2009, artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres, así como los artículos 29 y 30 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución Española. 

Argumenta el actor, padre de un niño fallecido antes de su nacimiento, que tratándose de un parto "a término", tiene derecho a percibir la prestación. Lo contrario supondría -a su juicio- una vulneración del artículo 14 CE, por cuanto la Administración demandada concedió la misma prestación a la madre, denegándosela al padre, lo cual vulnera el derecho a la igualdad, porque ante un mismo hecho causante, se da una respuesta diametralmente opuesta a un progenitor y a otro. 

Por su parte, la Entidad gestora en su escrito, reproduce los argumentos de instancia y rechaza que exista cualquier manifestación de discriminación. 

2º) Respecto a la normativa de aplicación al caso, a partir del 1 de abril de 2019, las prestaciones por maternidad y paternidad se unifican en una única, denominada "prestación por nacimiento y cuidado del menor", regulada en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Dicha regulación es de aplicación al supuesto litigioso al acontecer el hecho causante (muerte fetal anteparto, parto) el 27/10/2019. 

El art. 177 LGSS, respecto a las situaciones protegidas, dice: 

“A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público". 

El art. 48.4 del ET que fue redactado nuevamente tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, establece en lo que aquí interesa: 

"El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre. 

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. 

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica. 

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle. 

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. 

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. 

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor. 

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente. 

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito". 

El Preámbulo del RDL 6/2019 afirma que se pretende favorecer -con los cambios implementados- la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo, aludiéndose a que, para ello, la norma equipara -de forma progresiva- la duración de los permisos de nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores , avanzándose, así, en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores , elementos éstos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. 

Por su parte, la disposición adicional única del RDL 6/2019, respecto a la "adaptación normativa" señala en su primer párrafo que "Todas las referencias realizadas en textos normativos a las prestaciones y permisos de maternidad y paternidad se entenderán referidas a las nuevas prestaciones y permisos contemplados en este real decreto-ley". 

Y la disposición derogatoria única nos dice: "Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente real decreto-ley". 

3º) Como se desprende de la nueva norma, la corresponsabilidad en la asunción de las responsabilidades y obligaciones familiares es un pilar fundamental para lograr una verdadera igualdad de género y una de las medidas para conseguirlo es la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de ambos progenitores. 

El mismo cambio de denominación, esto es, la sustitución del "permiso de maternidad" y "permiso de paternidad" utilizadas por los textos jurídicos anteriores, y la unificación de ambos en un "permiso por nacimiento", pretende reforzar la corresponsabilidad, eliminando el título por el que se disfruta, lo que viene reforzado por el carácter intransferible del nuevo permiso. 

4. En caso de fallecimiento del hijo o hija, el párrafo quinto del citado art. 48.4 del ET afirma que "En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo". 

5. En el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, exigencia de gestación prevista en los arts. 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo, es claro que la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido. 

C) Valoración jurídica y conclusión respecto del padre del menor fallecido. 

1º) La cuestión litigiosa consiste en determinar si el otro progenitor distinto a la madre biológica, como es el actor, tiene derecho a la prestación. 

La regulación anterior al actual RDL 6/2019 (art. 26.7 RD 295/2009, de 6 de marzo), no puede justificar la negativa del derecho, como hace la sentencia recurrida, al afirmar que "ambos derechos atienden a dos realidades diferentes, con finalidades distintas". No olvidemos que la nueva normativa redefine las prestaciones "a la luz de los nuevos derechos", en palabras de su Exposición de Motivos. 

La redacción vigente del art. 48.4 ET no diferencia en la concesión del derecho a los progenitores. 

Al ser la prestación única para ambos progenitores tiene derecho a la misma, de conformidad con el citado precepto estatutario. 

Por aplicación del principio de jerarquía normativa debe prevalecer la nueva redacción del art. 48.4 ET y el espíritu y finalidad de la norma que lo introduce (RDL 6/2019) sobre el RD 295/2009; más aún, cuando la nueva redacción no incluye la limitación que se quiere imponer. 

Así lo reconoció en su día el apartado 7 del Criterio de Gestión de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS número 13/2019, de 11 de junio de 2019. Si bien, posteriormente, cambió su Criterio de Gestión en el número 10/2020, de 21 de abril de 2020 y consideró que no procedía el reconocimiento de la prestación al progenitor distinto a la madre biológica, con fundamento en que el art. 26.7 del RD 295/2009, no se opone al art. 48.4 ET, criterio con el que discrepa esta Sala. 

2º) En definitiva, consideramos que tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL 6/2019, no es posible aplicar el art. 26.7 del RD 295/2009. 

Lo contrario supondría obviar el mayor rango jerárquico del Estatuto y del RDL. Y, al tratase ahora de derechos individuales e intransferibles, en el supuesto planteado (gestaciones frustradas de más de seis meses) ambos progenitores pueden suspender su contrato de trabajo y acceder a la correlativa prestación en los términos indicados. 

3º) Difiere este supuesto del analizado por la STSJ de Aragón de 30 enero 2019 (rec. 819/2018), reproducida en la instancia, en atención a que el fallecimiento del hijo del causante tuvo lugar en 2018, antes de la entrada en vigor del RDL 6/2019, siendo distinta la normativa de aplicación. 

Así lo apunta la STSJ de Castilla-La Mancha de 2 abril 2019 (rec. 79/2018), aun cuando aplica la normativa anterior, pero en la que se alude al mayor rango reglamentario del ET y del RDL 6/2019, sobre el art. 26 del RD 295/2009. 

Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

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