La decisión de la empresa de no proceder al llamamiento del trabajador fijo discontinuo demandante ni incluirlo en el ERTE por fuerza mayor constituye un despido que debe calificarse como improcedente.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 7 de octubre de 2021, nº 351/2021, rec. 159/2021, declara que la decisión de la empresa de no proceder al llamamiento del trabajador fijo discontinuo demandante, ni incluirlo en el ERTE por fuerza mayor, constituye un despido que debe calificarse como improcedente, no ofreciendo la parte recurrente de las razones por las que entiende que debería prosperar su pretensión principal de nulidad del despido.

A) La representación del trabajador demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido apreciando falta de acción. 

En relación a la falta de acción, se trata de una cuestión que ha sido resuelta por anteriores sentencias de esta sala de 23.ene.92, 13.sep.93 o 26.mar.01 en el sentido de que no ejercitada la acción de despido no puede luego pretenderse mediante una acción declarativa el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial, tanto en el llamamiento como en el cese, y si se estima que la decisión empresarial de extinguir o suspender el contrato no se ajusta a derecho debe impugnarse mediante la acción adecuada, que es la de despido, tal como establece el art. 16.2 ET con claridad al prescribir que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente.

Como dijimos en sentencia de 29 de septiembre de 2006 (RSU 253/2006) la acción de despido no deja de ser la adecuada por el hecho de que la empresa proceda al llamamiento tardío, pues en tal caso nos encontramos ante una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión, lo cual no modifica la naturaleza de la acción y sí solo las consecuencias derivadas que quedarán limitadas al pago de los salarios de tramitación y a la obligación de cursar el alta en la Seguridad Social al haberse producido ya la readmisión. La solución contraria, además de no avenirse al tenor del art.15.8 ET, crea gran inseguridad jurídica.

En consecuencia, se deja sin efecto la apreciación de la excepción de falta de acción, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 202.3 LRJS pasamos a resolver la acción de despido planteada en la demanda, lo que en puridad debería haberse planteado como un segundo motivo de censura jurídica independiente del anterior. 

B) Asiste la razón a la parte recurrente cuando alega que las circunstancias derivadas de la pandemia no justifican la falta de llamamiento y la no incorporación del trabajador demandante al ERTE por fuerza mayor, pues este es precisamente el instrumento destinado a la suspensión de los contratos de trabajo como consecuencia de la pandemia, verdadero supuesto de fuerza mayor.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2018 (RCUD 129/2017), que cita la parte recurrente, el de los trabajadores fijos discontinuos es un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" (Sentencia del TS de 23 de abril de 2012, rec. 3016/2011).

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Sala de lo social de la Audiencia Nacional en sentencia de 14 de diciembre de 2020 (rec. 185/2020) al declarar, en relación a un supuesto como el presente de no llamamiento ni incorporación al ERTE de los trabajadores fijos discontinuos, que existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios (art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020.

Una cosa es que el periodo de efectiva prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos pueda ser mayor o menor en atención a la duración de la actividad estacional y cíclica de la empresa y otra cosa distinta es que por razón de fuerza mayor no exista efectiva prestación de servicios o quede reducida. En estos casos, la falta de llamamiento, el llamamiento tardío o la interrupción anticipada del contrato no deriva de la actividad estacional de la empresa si no de la fuerza mayor, debiendo acudir la empresa a los instrumentos legales existentes para hacer frente a estas situaciones.

Además, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Baleares, con clara voluntad de ofrecer cierta seguridad jurídica en la situación extraordinaria provocada por la pandemia, el 24 de marzo de 2020 se dictó una instrucción por el Conseller de Modelo Económico, Turismo y Trabaja sobre la inclusión de determinados colectivos de trabajadores fijos discontinuos del sector de hostelería y actividades accesorias en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020. Se trata de un instrumento destinado a despejar las dudas que surgieron al iniciarse la temporada del año 2020 entre las empresas cuya actividad está íntimamente ligada a la temporada turística.

C) La decisión de la empresa de no proceder al llamamiento del trabajador demandante, ni incluirlo en el ERTE por fuerza mayor, constituye un despido que debe calificarse como improcedente, no ofreciendo la parte recurrente de las razones por las que entiende que debería prosperar su pretensión principal de nulidad del despido.

En consecuencia, se estima en parte el recurso, se revoca y deja sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se declara la improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

D) Indemnización.

Sin embargo, en los hechos probados no encontramos aquellos necesarios para cuantificar el importe de la indemnización, al no constar todos los períodos de ocupación efectiva, por lo que se acuerda devolver las actuaciones al juzgado para que se proceda a dictar nueva sentencia limitada a este extremo, que no puede dejarse para el trámite de ejecución de sentencias dada la obligación de la empresa de optar por la extinción o la indemnización dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar su firmeza. Difícilmente puede optarse con fundamento si no se tiene constancia del importe de la indemnización.

Por otra parte, las alegaciones de la empresa sobre inexistencia de despido llevan a pensar que con posterioridad se ha producido un llamamiento tardío y consiguiente incorporación, lo que supondría una limitación de las consecuencias del despido a la obligación de la empresa de los salarios de tramitación por los periodos que correspondan y la correspondiente alta del trabajador en la Seguridad Social.

En consecuencia y dando cumplimiento a lo establecido en el art. 202.3 LRJS, declarada la improcedencia del despido se acuerda devolver lo actuado al juzgado de procedencia para que se pronuncie sobre las consecuencias derivadas de tal declaración.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935