La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de
enero de 2022, nº 87/2022, rec. 4802/2019, declara la responsabilidad civil
subsidiaria del banco pues el hecho de que el autor del delito se haya
extralimitado no es obstáculo para declarar dicha responsabilidad de su
principal pues difícilmente se generaría la misma cuando el dependiente cumple
escrupulosamente todas sus tareas.
La sentencia mantiene la condena de un agente financiero de un banco por falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y declara la responsabilidad civil subsidiaria de entidad bancaria.
La prueba es concluyente cuando afirma que el agente financiero cometió actos delictivos, consistentes en disposiciones en efectivo de las cuentas bancarias de clientes de su agencia financiera, sin contar con su previo consentimiento, habiéndose producido alteraciones en documento.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del banco pues el hecho de que el autor del delito se haya extralimitado no es obstáculo para declarar dicha responsabilidad de su principal pues difícilmente se generaría la misma cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas.
El abono de cheques con la firma falsificada, siempre que la entidad no acepta que es su propio patrimonio el directamente perjudicado y carga su importe en la cuenta corriente con la que se han librado, genera responsabilidad civil subsidiaria para la entidad bancaria por el importe del cheque indebidamente abonado, en cuanto que conlleva que realizó el abono sin comprobar adecuadamente la firma ni realizó otras comprobaciones complementarias (como consultas al titular) para su aseguramiento.
El artículo 120 3º y 4º del Código Penal establece que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:
"3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.
4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".
A) Antecedentes.
La sentencia de instancia, en síntesis, condena al acusado Cesareo, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa, accesorias, costas y responsabilidad civil derivada, como consecuencia de que en 2008 suscribió un contrato de Agencia Financiera con Banesto para efectuar operaciones en su nombre en la sucursal número 0540 de la entidad ubicada en la localidad de Llombay; y se valió de la aparente solvencia que le proporcionaba el hecho de actuar como director de dicha oficina rotulada con el logotipo, mobiliario y demás elementos (papel, cuño, libretas o tarjetas) característicos de Banesto, para efectuar con un único e idéntico propósito y con intención de beneficio, instrumentalizando mendazmente documentos de la entidad bancaria, una serie de cargos no autorizados de clientes de la sucursal de LLombay e ingresaba los importes en dos cuentas de la entidad Cajamar abiertas a su nombre y a nombre de la entidad Finanlex, SL, de la que era administrador único; en total probadas, disposiciones en diecinueve cuentas por un importe total de 935.719 euros de los que ha reintegrado 149.830; también con ese fin concertó con Ezequiel la formalización de un plazo fijo por un importe de 33.000 euros librándose para su efectividad tres letras de cambio con el sello de Banesto que no fueran atendidas; y en el caso de Virtudes tras la disposición indebida a través de cuatro cheques bancarios de 92.00 euros de su cuenta, le entregó cuatro pagarés para garantizar esos 92.000 euros, que el día de su vencimiento fueron devueltos por incorrientes.
B) Responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.
1º) Expone el recurrente que la resolución posiciona a la entidad Banesto, ahora Banco Santander, como responsable civil subsidiaria respecto de las sumas sustraídas por el condenado en algunos de los casos que se han denunciado, pero dicha consideración no se extiende ni se aplica al recurrente; por cuanto, indica la sentencia, toda disposición de sus cuentas/depósitos tuvo lugar (mediante dos cheques bancarios), semanas después de que la misma cesara toda relación profesional y/o de colaboración entre el banco y el condenado.
La idea que se reitera es la indebida exclusión de la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria, respecto a la indemnización establecida a favor del recurrente; que, conforme al resultado probatorio, debió declararse, por lo que resulta patentemente erróneo el ejercicio de subsunción que conduce a ese pronunciamiento; en definitiva, el error iuris que singulariza con mayor precisión en el tercer motivo.
2º) El art. 120.4 CP establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.
Para que sea procedente la aplicación de este precepto, el Supremo ha señalado, entre otras muchas en la sentencia del TS núm. 374/2016, de 3 de mayo que es preciso:
i) de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación, que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario;
y ii) de otro lado, que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
3º) La jurisprudencia ha tendido hacia una interpretación extensiva de esta norma, que al tratarse de materia civil no está limitada por los principios que restringen la que procede hacer de las normas penales, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente (STS núm. 413/2015, de 30 de junio).
Por otro lado, como se señala en esta última sentencia, el hecho de que el autor del delito se haya extralimitado no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (Sentencias del TS 89/2007 de 9 de febrero; 51/2008 de 6 de febrero).
En alguna sentencia se ha acudido a la llamada doctrina de la apariencia. Así en la STS. 348/2014 de 1 de abril, se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.
Añade la STS 898/2021, de 18 de noviembre señala con cita de diversos precedentes que "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales". Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
También refiere que se admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma" lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada; y por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.
En definitiva, para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia.
A su vez la STS 647/2021, de 19 de julio, indica que no es preciso in casu acreditar que existió algún mínimo de imprudencia al elegir al dependiente, o en el control de su actividad (culpa in eligendo o in vigilando); ni tampoco demostrar que se produjeron beneficios concretos para la entidad (cuius commoda eius damna).... Basta constatar que la actividad delictiva se llevó a cabo en el desempeño de las tareas ejercitadas al servicio del principal y con cierta capacidad de dirección por parte de éste, con independencia del tipo de vínculo existente entre ambos y de que existiesen o no excesos. El vínculo como agente comercial arrastra al principal a esa responsabilidad civil sin duda alguna, aunque se trate de un agente externo... Bastaba constatar esa relación pactada mediante la que el acusado se constituía en agente comercial de la entidad (vid. STS 707/2017, de 27 de octubre). Habría responsabilidad civil subsidiaria, aunque se demostrase que a la entidad no le era exigible actuación distinta a la adoptada; y aunque no se detectase ni una gota de culpabilidad o imprudencia en la elección del agente o en la supervisión de su actividad.
Criterios jurisprudenciales, reiterados en múltiples resoluciones de esta Sala, como la STS nº 105/2018, de 1 de marzo, en supuesto similar al de autos, donde el condenado captaba importantes cantidades de dinero para inversión en un concreto producto que los clientes creían propios de Banesto, pero invertía el dinero, no solo en las cuentas de Banesto sino también en las suyas propias como persona física y como persona jurídica disponiendo del dinero a su antojo falsificando para ello en diversas ocasiones las firmas de sus clientes y realizando extracciones de dinero y transferencias sin su consentimiento; por lo que resultó igualmente condenado por estafa agravada en concurso medial con falsedad documental, es un agente financiero de la entidad Banesto y la entidad es condenada como responsable civil subsidiaria.
C) Conclusión.
1º) En el caso de autos, indican los hechos probados que el acusado, Cesareo, que había suscrito un contrato de Agencia Financiera con la entidad Banesto, explotó en concepto de agente financiero la sucursal de esa entidad (hoy Banco Santander) en la localidad de Llombay, donde actuaba como director de dicha oficina rotulada con el logotipo, mobiliario y demás elementos (papel, cuño, libretas o tarjetas) característicos de Banesto; y en ese estado de cosas, con un único e idéntico propósito y con intención de beneficio, realizó una serie de cargos no autorizados de clientes de la sucursal de LLombay mediante adeudos en concepto de cheque bancario y que posteriormente eran ingresados en cuentas de las que era titular en toras entidades, imitando, para ello la firma de los clientes en los documentos de autorización tanto para la extracción de dinero como para la orden de emisión de los cheques bancarios con el membrete y sello de Banesto.
Entre las personas afectadas se encuentra el recurrente:
En la cuenta titularidad de Darío número 222265 realizó las siguientes operaciones no autorizadas:
En fecha 13 de Diciembre de 2.010 y contra dicha cuenta corriente emitió el cheque bancario 222209 por importe de 10.050,34 euros,
En fecha 15 de Diciembre de 2.010 y contra dicha cuenta corriente emitió el cheque bancario 222010 por importe de 6.030, 34 euros y
En fecha 17 de Diciembre de 2.010 realizó un ingreso en dicha cuenta por valor de 6.000 euros.
2º) Consecuentemente, los requisitos jurisprudenciales, tanto la relación del autor con el principal, agente financiero, como su actividad en sucursal como director de oficina urbana de la entidad bancaria, cumplimentan los requisitos para cumplimentar la declaración subsidiaria del Banco, respecto de los perjuicios originados por el acusado a Darío, con la conducta delictiva descrita.
Y así se reconoce a la mayoría de los perjudicados.
Si bien, en este caso, elemento diferencial que argumenta la Audiencia Provincial, para excluir esa responsabilidad civil de Banesto (hoy Santander), es que "los cheques se cobran con posterioridad al cese del acusado como agente de Banesto"; aunque lo que narra el relato de hechos probados, es que Banesto ante la existencia de indicios evidentes de que el acusado no actuaba conforme a la legalidad, decidió intervenir la agencia de LLombay y cesar cautelarmente en el cargo, prohibiendo la entrada a la agencia bancaria al mismo, el 3 de diciembre de 2010; y no es, sino hasta el 4 de Mayo de 2.011, cuando la entidad Banesto remitió una carta al acusado en la que manifestaba su voluntad de rescindir el contrato de agencia financiera que les ligaba de 30 de septiembre de 2008, pactado por un período de tres años.
3º) Desde esos, antecedentes, el motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.
Esta Sala admite, como expresa la sentencia del TS nº 647/2021, de 19 de julio, que "nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes"; pero a su vez precisa que "en nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria".
La jurisprudencia de esta Sala, ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva, posibilitado a que estamos ante una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal; por ende sólo cuando la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad, es decir cuando el vínculo con el principal no existe o la conducta delictiva fuere absolutamente ajeno a las funciones desarrolladas para aquel, deja de operar a responsabilidad civil subsidiaria.
Así, en el concreto caso que contemplaba la sentencia del TS nº 647/2021, se declaró que no procedía la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque el hecho delictivo, se cometió con posterioridad a que la condición de agente comercial fuera revocada; pero no es el caso de autos, donde la condición de agente financiero, con independía de las restricciones que en el ámbito interno entre la entidad bancaria y el acusado, se hubieren establecido, perduró varios meses más, tras la indebida disposición de fondos que el recurrente tenía depositados en Banesto, por parte del acusado; pues la extracción inconsentida mediante cheques contra su cuenta corriente, donde la firma del titular estaba falsificada se produce en diciembre y sólo por carta de 4 de mayo de 2011, se procede por parte del Banco a rescindir el contrato de agencia financiera) que vencía al final de septiembre.
4º) Pero además, el recurrente también invoca el art. 120.3 CP; y es patente que en sede de responsabilidad por delitos cometidos en el establecimiento, el abono de cheques con la firma falsificada, siempre que la entidad no acepta que es su propio patrimonio el directamente perjudicado y carga su importe en la cuenta corriente con la que se han librado, genera responsabilidad civil subsidiaria para la entidad bancaria por el importe del cheque indebidamente abonado, en cuanto que conlleva que realizó el abono sin comprobar adecuadamente la firma ni realizó otras comprobaciones complementarias (como consultas al titular) para su aseguramiento (Sentencias del TS nº 615/2001, de 12 de abril; nº 1192/2006, de 28 de noviembre; nº 229/2007, de 22 de marzo).
De modo que aún en el caso de que se negara la vinculación de Cesareo con la entidad banca en el momento del abono de los talones (pese a que el contrato de agencia financiera que les ligaba seguía vigente), la responsabilidad civil subsidiaria de Banesto no debía excluirse.
5º) Aunque, en el ejercicio de subsunción, partir del apartado de hechos probados, no es dable afirmar que en diciembre se rompiera el vínculo que como agente financiero, ligaba al acusado con la entidad bancaria; el contrato persistía, nada se indica que se diera de baja al acusado en el Registro de agentes financieros, en esa época regulado por el Real Decreto 1245/1995 (derogado por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero) y la Circular del Banco de España 6/2002 (derogada por la Circular de 30 de julio de 2010). Ni siquiera se conocen los exactos términos de la intervención, pues tal documento de 3 de diciembre de 2010, aunque existen referencias a él, no se aporta a la causa.
En tal situación, tal como recoge el factum, congruente con el acervo
probatorio, la actividad delictiva del acusado, librando talones y cargándolos
contra cuenta corriente de cliente de la sucursal que regentaba en su condición
de agente financiero, aunque tuviera prohibido el acceso a la entidad, pero
constante y vigente el contrato de agencia, concorde los criterios
jurisprudenciales expuestos, en contra del criterio de la sentencia recurrida,
debe subsumirse en el art. 120.4 CP.
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