El Servicio Canario de Salud realiza una utilización abusiva de la contratación de duración determinada del personal sanitario que no obedece a una causa objetiva, sino a necesidades genéricas de carácter estructural.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 18 de marzo de 2021, nº 133/2021, rec. 174/2020, declara que ha existido por parte del Servicio Canario de Salud una utilización abusiva de la contratación de duración determinada del personal sanitario que no obedece a una causa objetiva, sino a necesidades genéricas de carácter estructural. 

La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. 

A) Antecedentes. 

Es objeto de impugnación en la presente litis, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acto por el que se procedió a su cese como personal estatutario temporal el día 31 de diciembre de 2019. No obstante, consta en el expediente administrativo que el recurso de reposición ha sido resuelto de forma expresa por Resolución de núm. 2692/2020 de fecha 17 de julio de 2020. 

Se interesa el dictado de una Sentencia por la que se anule el cese impugnado y se condene a la demandada a considerar la subsistencia y continuación del vínculo de la demandante como personal estatutario temporal, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a dicha situación, hasta que la Administración sanitaria (SCS) cumpla en debida forma y realice el estudio que impone el art. 9.3 de la Ley 55/2003  respecto a si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, y mientras dure ese estudio, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada si se opusiera a la demanda. 

Alega la recurrente que viene prestando sus servicios para el SCS con la categoría profesional de Administrativo de la Función Administrativa y destino en el Hospital Universitario de Canarias, mediante distintos y sucesivos nombramientos como personal estatutario temporal, y, al menos desde el 1 de febrero de 2011, ha prestado servicios de manera continuada durante más de 12 meses en un periodo de 24 meses. Considera que esta sucesión de contratos de carácter eventual sin solución de continuidad constituye un fraude de Ley, pues con la misma se trata de ocultar la existencia de una necesidad de carácter estructural, y con cita de varias Sentencias que recientemente se han pronunciado sobre la cuestión suscitada, solicita que se declare la subsistencia y continuación del vínculo como personal estatutario temporal, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a dicha situación, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma y realice el estudio que impone el Art. 9.3 de la Ley 55/2003 respecto a si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, y mientras dure ese estudio. 

B) Expuestos de forma sucinta los términos en los que se ha interpuesto el recurso, se ha de fijar, en primer lugar, el marco legal y jurisprudencial desde el que ha de ser analizada la cuestión litigiosa. 

1º) Señala el Art. 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que:

"1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución. 

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones. 

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada. 

El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: 

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. 

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. 

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. 

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron. 

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro. 

2. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza. 

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función. 

2. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo". 

El precepto mencionado regula las distintas modalidades de contratación temporal, estando previstas cada una de ellas para supuestos concretos. En lo que respecta al nombramiento de personal eventual, establece la norma que se expedirá en los supuestos de prestación de servicios de carácter temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando sea necesario garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios, o para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria, y como causa de cese se contempla el vencimiento del plazo de nombramiento o cuando se supriman las funciones que motivaron el nombramiento. 

2º) Junto a la normativa expuesta, ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE en materia de contratación temporal, doctrina que es analizada por la STSJ de Andalucía de fecha 22 de febrero de 2017, en los siguientes términos: 

"Es importante, para la problemática que tratamos, traer a colación dos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la primera de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 110) (C-184/15 y C-197/15), asunto Martínez Andrés, que resuelve sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativas ambas a las consecuencias que se derivarían de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo de duración determinada para el caso de nombramientos temporales sucesivos de carácter abusivo en las Administraciones Públicas. La primera de las cuestiones prejudiciales versa sobre personal estatutario temporal de carácter eventual de los Servicios de Salud, categoría prevista en la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatuario de los Servicios de Salud, referente a una persona que había sido nombrada personal estatutario temporal eventual en la categoría de auxiliar administrativo para prestar servicios de naturaleza temporal, coyuntural y extraordinaria y cuyo nombramiento fue objeto de trece prórrogas, motivadas no de forma específica sino de manera genérica invocando" necesidades del servicio". El Tribunal de Justicia recuerda que uno de los objetivos del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, incorporado a la Directiva 1999/70, es establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, imponiendo a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes: regulación de las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y el número de sus renovaciones. Y aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales (incluidas las judiciales) adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Sin embargo, las modalidades de aplicación de tales medidas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos. En consecuencia, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En cualquier caso, el Derecho europeo no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. El Tribunal de Justicia concluye que «el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar». 

Por otra parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 107), asunto Pérez López, resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid. El supuesto de hecho versa sobre una enfermera que había prestado servicio en calidad de personal estatutario temporal al amparo de ocho nombramientos sucesivos que cubrían un período temporal de más de cuatro años. La cuestión que el Juzgado plantea tenía por objeto -entre otros aspectos- determinar si la regulación que hace la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Sanitario amparaba tal actuación de la Administración. 

El Tribunal de Justicia considera, de entrada, que la regulación que hace el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al establecer los casos en los que se puede nombrar personal estatutario temporal(funcionarios interinos, personal eventual y de sustitución), no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales. 

Y señala que la Administración tiene la obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes, lo cual depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que justificarían objetivamente en este sector específico el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada. 

Sin embargo, lo que el Tribunal de Justicia no admite es que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo. De aquí que el Acuerdo marco de trabajo de duración determinada recogido en la Directiva 1999/70 exigiría que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que la norma no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal. 

El Tribunal de Justicia no se para en tal afirmación y constata que los hechos demuestran que la aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario se está haciendo con esa finalidad fraudulenta. Llega a tal conclusión, primero, por el propio supuesto de hecho de la cuestión que resuelve y, segundo, por la apreciación que hace el Juzgado remitente, la apreciación del juzgado remitente, «que califica de "mal endémico" la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud -mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25% de las 50.000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años». 

En consecuencia, considera que, aunque el Estatuto Marco del Personal Estatutario es conforme con la Directiva y el Acuerdo marco de trabajo de duración determinada, la aplicación que del mismo están haciendo las Administraciones Públicas no lo es, pues la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por« razones objetivas», debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables".

C) Examinada la cuestión litigiosa a luz de lo anteriormente expuesto, se hace preciso analizar los nombramientos de la recurrente, como paso previo para dilucidar si ha existido fraude en la contratación. 

De la documental aportada junto con el escrito de demanda resulta que desde el nombramiento de fecha 1 de febrero de 2011, don Héctor ha encadenado, de forma ininterrumpida y sin solución de contigüidad, 21 nombramientos como personal eventual. En todos estos nombramientos se consigna como causa que motiva la eventualidad la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinarios. Se ha de incidir, además, que todos estos nombramientos lo son en la categoría de Administrativo de la Función Administrativa y para un mismo complejo hospitalario. 

De los datos expuestos, fácilmente se advierte que ha existido por parte del SCS una utilización abusiva de la contratación de duración determinada que no obedece a una causa objetiva, sino a necesidades genéricas de carácter estructural. Y es que la sucesión de nombramientos eventuales durante años para la prestación de servicios en un mismo centro hace que la naturaleza temporal del contrato no se encuentre debidamente justificada, y permite concluir que dichos nombramientos no respondían a necesidades coyunturales y extraordinarias, como se hace constar en los mismos, sino a necesidades permanentes. 

Existe, por tanto, el fraude en la contratación al que alude la recurrente, lo que lleva a analizar las consecuencias de dicha conclusión. 

D) Consecuencias del fraude en la contratación temporal de la recurrente. 

En este apartado, se ha de acudir a lo razonado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 (rec. 785/2017) sobre las consecuencias jurídicas del abuso en la contratación temporal. 

La Sentencia citada del TS de 26.09.2018 se pronuncia en los siguientes términos: 

"Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos. 

A) Aunque por razones que tienen que ver con lo prolongado de la situación abusiva y con la actitud renuente de la Administración a observar aquellas medidas legales equivalentes, pudiéramos llegar al convencimiento de que el "abuso", en este caso, merecería el calificativo de "manifiesto", con las posibles consecuencias jurídicas ordenadas en el art. 7.2 del Código Civil, esto es, la indemnización correspondiente y la adopción de medidas que impidan la persistencia en el abuso, no es ese el precepto que vamos a aplicar, ya que no ha sido objeto de análisis en el proceso y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su derecho conviniera. 

B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son: 

- Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizarla plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. 

- A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). 

- De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminarlas consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. 

- A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. 

- De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público. 

- No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. 

- Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales. 

- En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco. 

- La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal. 

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes: 

1ª. La relación de empleo como personal estatutario temporal de carácter eventual de la Sra. Rosaura no finalizó el día 1 de octubre de 2012, sino que subsiste y continúa, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria de Euskadi cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. 

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizarla plena eficacia del Acuerdo marco. 

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización. 

2ª. El estudio cuya realización impone aquella norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. Rosaura, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas. 

3ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte adora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. 

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público. En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16. Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así. 

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas". 

E) CONCLUSION: 

1º) Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. 

2º) La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: 

Respecto a la primera cuestión: 

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. 

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas. 

Respuesta a la segunda cuestión: 

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. 

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público". 

Partiendo de los criterios expuestos, procede la estimación del recurso interpuesto, declarando que la relación de empleo de don Héctor con el SCS subsiste con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que por dicha Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

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