Si no existe una vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical no cabría acoger tampoco la condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios basándose en esa supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de TSJ Madrid, sec. 2ª, de 22 de diciembre de 2021, nº 1099/2021, rec. 814/2021, declara que no pudiendo apreciarse que se haya producido esa pretendida vulneración del derecho fundamental de la libertad sindical, no cabría acoger tampoco la condena al pago de una indemnización, dadas las alegaciones del recurrente, carentes de justificación. 

No se han probado las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por parte del trabajador, pues conforme a lo prevenido en el artículo 41 del ET, es evidente que no toda modificación que afecte a los aspectos de la relación laboral expresados por la Ley deberá entenderse sin más sustancial.

Si bien inicialmente las comisiones eran individuales y cada trabajador las percibía en función de los objetivos alcanzados individualmente, la división entre los integrantes del departamento no es una decisión unilateral de la empresa que deba ser considerada modificación sustancial de condiciones de trabajo, habiendo puesto de relieve igualmente la sentencia que si no están de acuerdo con esta división, bastará con que lo comuniquen a la empresa para que cada trabajador perciba las comisiones en función de los objetivos obtenidos individualmente. 

Además, a pesar de que el actor alegó que se ha pasado a un sistema de bonus trimestral que incluía todas las campañas establecidas en cada uno de los trimestres a un sistema de objetivos por campaña, en que es más complicado alcanzar los objetivos y cobrar las comisiones, se observa que no han variado los objetivos, sino sólo la frecuencia de la comunicación de los mismos.

1º) El derecho a la libertad sindical. 

Con arreglo a la doctrina constitucional, en los casos en que se alegue que la conducta empresarial es discriminatoria o lesiva de la libertad sindical o de algún otro derecho fundamental del trabajador , y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, debiendo acreditar en consecuencia que la misma obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. 

Si bien, al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza (STC 21/1992, F.3°), en el bien entendido de que se requiere que exista lesión en sentido estricto, lo que tendrá lugar cuando el sujeto afectado haya sufrido una conducta lesiva de dichos derechos, ya sea por acción o por mera omisión, debiendo analizarse y valorarse todos los elementos que concurren en el caso concreto. 

Ahora bien, el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino que junto al contenido esencial o "núcleo mínimo indisponible" que estaría integrado por el contenido del artículo 28 CE y el artículo 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada y, con arreglo a la jurisprudencia constitucional, el contenido adicional de la libertad sindical llega a abarcar todo el abanico de facultades atribuidas por las normas ordinarias o, incluso, por los convenios colectivos, las cuales pasan a engrosar su núcleo esencial, con lo que el derecho a la libertad sindical se integra no sólo por el contenido esencial del mismo, sino también por las facultades básicas de creación legal (Sentencia del T.C. 11/1998), 33/1998, 198/1998, 30/1999 y 44/1999, entre otras muchas), comprendiendo la protección de la libertad sindical la tutela frente a aquellas conductas que impliquen una negación o un impedimento de dicho derecho. 

De modo y manera que el derecho a la libre afiliación o creación de sindicatos no agota el contenido global de la libertad sindical (Sª T.C. 11/1988), sino que ésta incluye cualquier manifestación de la acción sindical, y también los medios de acción correspondientes, comprendiendo la protección de la libertad sindical la tutela frente a aquellas conductas que impliquen una negación o un impedimento de, entre otros, el derecho a celebrar reuniones en el interior de la empresa y a que el trabajador afiliado pueda desarrollar libremente su actividad sindical (Sª T.C. 95/1996), así como a no ser objeto de represalia por ejercer tales derechos o por su condición de representante o de afiliado. 

Y aquí se ha de señalar que el derecho a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (Sentencias del TC 191/1998 (FJ5) y 30/2000 (FJ4)). 

2ª) Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas "ad exemplum" en la lista del artículo 41.1 E.T.), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial (Sentencias del TS de 17-7-1986, 3-12-1987, 11-11-1997 y 22-9-2003), habiendo puesto de relieve esta última sentencia que "la doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados ...". 

Y aquí se ha de subrayar que estando dedicado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", dichas modificaciones podrán ser de carácter individual o colectivo, con arreglo al número 2 del citado artículo. 

Aunque en todo caso se ha de insistir en que, conforme a lo prevenido en el artículo 41 del ET, es evidente que no toda modificación que afecte a los aspectos de la relación laboral expresados por la Ley deberá entenderse sin más sustancial, pues para su estimación la medida concretamente adoptada deberá poseer además una entidad que justifique esa sustancialidad o esencialidad y de no ser así los cambios podrán ser dispuestos por el empresario sin necesidad de observar las exigencias del art. 41 ET, estableciéndose asimismo al efecto que la sentencia que recaiga declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según quedaran acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados , las razones invocadas por la empresa. 

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado el recurrente afirma en estos motivos que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican, al considerar que existe una vulneración de su derecho a la libertad sindical por la modificación de condiciones laborales, por lo que pide que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia en los términos interesados. 

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se hace preciso rechazar la pretensión del actor, habida cuenta de que la Magistrada de instancia ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la que indica, que han quedado acreditados los hechos de referencia, sin que quepa ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados (artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado acreditados los extremos referidos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas. 

Debiendo subrayarse al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (Sentencia del T.C. nº 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable (SSTC 51/1985, 149/1987  y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (Sentencias del TC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso. 

Así, según viene a señalar la propia sentencia recurrida, el actor alega, por un lado, que la empresa ha modificado el sistema de reparto de las comisiones correspondientes a los objetivos trimestrales, ya que inicialmente solo eran dos trabajadores (el demandante y don Landelino) y el total de las comisiones se repartía entre los dos, y que la empresa ha ampliado el número de trabajadores del departamento por lo que el reparto del total de las comisiones se realiza entre cuatro trabajadores , lo que supone una reducción del 50% de las comisiones que percibían cada uno de los dos; y, por otro, que se ha pasado de un sistema de bonus trimestral que incluía todas las campañas que se establecen en cada uno de los trimestres (4 campañas) a unos objetivos por campaña (3 semanas), por lo que es más complicado alcanzar los objetivos y cobrar las comisiones. Afirmando el actor asimismo que dichas modificaciones son una represalia por su actividad como representante de los trabajadores, por lo que solicita una indemnización de daños y perjuicios por importe de 12.000 euros, por daños morales. 

Sin embargo, lo cierto es que en el supuesto ahora analizado no se aprecia en absoluto que la empresa haya vulnerado su derecho a la libertad sindical, ni existe siquiera indicio alguno al respecto, pudiendo observarse que, según indica la sentencia recurrida, en el presente caso todos y cada uno de los comportamientos en los que la parte actora basa su demanda han afectado a todos los integrantes del departamento, de los que solo dos son representantes de los trabajadores , y la reclamación por el exceso de las comisiones se ha efectuado a los cuatro trabajadores que las percibieron (no sólo al actor y al otro representante de los trabajadores), dándose la circunstancia de que las otras dos trabajadoras ya han devuelto los importes reclamados y sólo faltan por devolverlos el actor y el representante de los trabajadores antecitado (que son los únicos que han presentado demanda de modificación sustancial de condiciones laborales, alegando además vulneración de su derecho a la libertad sindical , a pesar de que conocían que se han aplicado las mismas medidas a todos los trabajadores integrantes del departamento y que a todos ellos se les ha reclamado el exceso abonado por error). 

Todo ello determina que habría de rechazarse la petición de referencia efectuada por el demandante, debiendo subrayarse que, según se recoge asimismo en la sentencia, no es cierto que la empresa haya modificado unilateralmente el sistema de reparto de las comisiones correspondientes a los objetivos trimestrales, sino que el propio demandante y su compañero, don Landelino, solicitaron de la empresa que se sumaran las comisiones obtenidas por el departamento y se dividiera el resultado obtenido entre cada uno de los trabajadores integrantes del mismo, y lo que ocurre es que cuando solicitaron el reparto de esas comisiones totales estaban solo ellos dos aunque eran cinco trabajadores , según se explica en la propia resolución recurrida. A lo que se añade que, aun cuando se alega en la demanda que la empresa ha ampliado el número de trabajadores del departamento (por lo que, según el actor y conforme a lo indicado anteriormente, el reparto del total de las comisiones se realiza entre cuatro trabajadores , lo que supone una reducción del 50% de las comisiones que percibían cada uno de los dos), no es cierto que la empresa haya ampliado el número de trabajadores, ya que consta que en septiembre de 2019 desapareció el departamento de ZONE MANAGER donde trabajaba el actor y se recolocó al equipo de este departamento en el departamento REMOTE ZONE MANAGER, de modo que prestan servicios cinco personas, y tampoco es cierto que el reparto suponga una reducción del 50% de las comisiones que percibían cada uno de los dos, dado que en las distintas campañas se sumaron los objetivos obtenidos por los trabajadores que participaron en las mismas, y las comisiones devengadas se dividieron entre todos ellos, con lo que al monto de lo percibido por aquellos dos trabajadores se ha sumado lo percibido por los otros, dividiéndose el total entre el número de partícipes. 

4º) De modo y manera que si bien inicialmente las comisiones eran individuales y cada trabajador las percibía en función de los objetivos alcanzados individualmente, la división entre los integrantes del departamento no es una decisión unilateral de la empresa que deba ser considerada modificación sustancial de condiciones de trabajo, habiendo puesto de relieve igualmente la sentencia que si no están de acuerdo con esta división, bastará con que lo comuniquen a la empresa para que cada trabajador perciba las comisiones en función de los objetivos obtenidos individualmente. 

Y además, a pesar de que el actor alegó que se ha pasado a un sistema de bonus trimestral que incluía todas las campañas establecidas en cada uno de los trimestres a un sistema de objetivos por campaña, en que es más complicado alcanzar los objetivos y cobrar las comisiones, se observa que no han variado los objetivos, sino sólo la frecuencia de la comunicación de los mismos, pero sin modificar ni el cálculo de las comisiones ni el sistema de los objetivos a cumplir para percibirlas, no apareciendo aquí ni en ninguno de los otros cambios efectuados por la empresa (como los referidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia) una actuación que suponga represalia frente al actor por su actividad sindical ni un cambio de condiciones que sea contrario a derecho, tratándose en definitiva del ejercicio del poder de dirección de la empresa en el uso del "ius variandi". 

5º) No cabe indemnización de daños y perjuicios basándose en esa supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical.

Una vez expuesto lo que antecede, y habiendo solicitado el actor asimismo la indemnización de daños y perjuicios basándose en esa supuesta vulneración del derecho a la libertad sindical, hemos de señalar que el artículo 183 de la LRJS establece literalmente: 

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales". 

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado. 

Ahora bien, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que "en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social". 

Y en este sentido la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que: 

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo". 

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894): 

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada. 

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental ". 

Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.016 (RJ 2016/3258), que literalmente señala: 

"Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136), que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247), siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 - (RJ 2014, 4521); y 02/02/15 -rco 279/13), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente". 

Y aquí hemos de señalar que el artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes: 

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y en el artículo 40 se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán: 

a) Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros. 

b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. 

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros. 

Ahora bien, pese a lo manifestado por el actor, que viene a afirmar que debe condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad solicitada en concepto de indemnización por la vulneración del derecho a la libertad sindical , hemos de señalar que en el supuesto de autos la petición de indemnización por daños y perjuicios efectuada por el demandante carecería de todo fundamento, por lo que debe decaer también dicha petición, que parte igualmente de la base -inexistente- de una vulneración de derechos fundamentales que no aparece en absoluto acreditada, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar la misma. 

Y es que, en definitiva, el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación, e igualmente en suplicación, no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados (Sentencias del TS de 15-3-2007, Rec. 44/06, 12-12-2012, Rec. 294/11, 27- 5- 2013, Rec. 78/12, todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, Rec. 100/13). 

Por lo que, no pudiendo apreciarse que se haya producido esa pretendida vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, no cabría acoger tampoco estos motivos, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, carentes de justificación.

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