La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso manifiesta que ante lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la administración sanitaria.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 19 de mayo de 2016, nº 1136/2016, rec. 2822/2014, declara respecto de la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso que, ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la administración sanitaria, presunción que se puede destruir si se prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado, señalando lo siguiente: 

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención médica y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución". 

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010). 

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible (STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable (STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado (STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

 

A) Antecedentes.

 

La parte recurrente reclamó ante la Administración la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración al entender que su hijo sufrió un daño desproporcionado, pues ingresado en el Hospital San Juan de Alicante para ser intervenido de vegetaciones, en los días previos se le administró urbasón en forma de aerosol y el día 2 de marzo de 1999, sobre las 21'00 horas, se le administró a través de vía intravenosa supuestamente 9 mg de urbasón. Inmediatamente el menor quedó inconsciente tras sufrir una parada cardiorespiratoria inmediata tras la administración del fármaco. El menor tardó 30 minutos en recuperar el latido lo que le produjo una lesión cerebral irreversible.

 

La Sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo sobre la base de los informes de la Inspección Médica, del Servicio de ORL, dos informes Forenses más lo deducible de las actuaciones seguidas en sede penal. De esta manera si bien no hace un concreto relato de hechos que declara probados, de la Sentencia cabe deducir que sí tiene por probados los siguientes:

 

1º Que el ingreso del menor y la indicación quirúrgica fueron indicados conformes a la lex artis a la vista del cuadro de frecuentes catarros de vías altas, hipertrofia de adenoidea y apneas de hasta 20 segundos.

 

2º Que igualmente fue conforme la lex artis que, ingresado el 25 de febrero de 1999 y hasta el momento de la intervención prevista para el 8 de marzo, se instaurase la administración de un antibiótico y de urbasón, así como la monitorización respecto del control de las apneas.

 

3º Que el menor carecía de antecedentes alérgicos al urbasón y que las pruebas posteriores dieron resultado negativo en ese aspecto, aparte de que con anterioridad al 2 de marzo se le había ya administrado.

 

4º Que ese día 2 de marzo se le administró en la vía que tenía cogida la dosis prevista de urbasón, produciéndose la parada cardiorrespiratoria. El estudiante de Tercer curso de enfermería que la administro llamó enseguida a la enfermera, se llevó al menor inmediatamente a la sala de reanimación donde el personal de enfermería inició las operaciones de reanimación. Se llamó al pediatra de guardia que se personó en dos minutos y éste fue el que ordenó que se avisase al intensivista.

5º Que las operaciones de reanimación fueron las correctas, pese a lo cual se tardó unos treinta minutos en lograrse esa reanimación, lo que dejó las secuelas por las que se reclama.

 

6º Sobre la base de las pruebas practicadas, la Sala de instancia deduce que no hay prueba de un funcionamiento anormal, ignorándose la causa de la parada cardiorespiratoria, siendo conforme a la lex artis la actuación realizada a partir de la misma.

 

B) Valoración de los hechos.

 

Respecto de lo ocurrido a las 21'00 horas del 2 de marzo de 1999, la Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Séptimo, valora las pruebas practicadas y razona las conclusiones a las que llega de la siguiente manera:

 

1º Producida la parada cardiorrespiratoria, el perito de la parte actora en el acto de ratificación de su dictamen de valoración de daños a la pregunta sobre si las maniobras de reanimación se instauraron inmediatamente o no, responde "que la parada cardiorrespiratoria fue excesiva 20 minutos", y finalmente reconoce "No lo sé", que "hay distintas versiones."

 

2º Valorando lo declarado en sede penal, señala la Sentencia impugnada que el urbasón « administrado por el estudiante de enfermería a través de la vía que tenía puesta el menor, una vez advertidos los síntomas que se producen de forma inmediata tras el pinchazo el estudiante reclama la presencia de las enfermeras que acuden en pocos segundos y encuentra al niño cianótico, la enfermera lo lleva inmediatamente a la sala de curas que estaba abierta como siempre y empieza las maniobras de reanimación hasta la llegada de los médicos que acuden inmediatamente y se ponen al mando ».

 

3º Según la historia clínica las observaciones de enfermería sobre la parada fueron las siguientes: «A las 21 horas, inmediatamente después de poner la medicación prescrita de esa hora el niño entra en parada. Inmediatamente comenzamos la rehabilitación cardiopulmonar, colocamos tubo de Guadel, a la vez que realizamos masaje cardíaco preparamos vía para fluido, llega el pediatra y seguidamente el intensitivista, se prosigue la reanimación y el niño sale de la parada, inmediatamente es traslado a Uci».

 

4º Según la médico forense informante «la actuación de los médicos fue rápida y adecuada para tratar la parada sufrida».

 

5º El retraso en la asistencia médica no tiene sustento en la historia clínica ni en los informes médicos valorados en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de instancia y cuyo contenido relaciona en el Fundamento de Derecho Quinto, esto es, los informes de la Inspección Médica, del Servicio de ORL y los dos informes de los médicos Forenses.

 

6º Concluye así la Sentencia de instancia que, aunque las maniobras de reanimación se iniciaron a los dos minutos de la parada cardiorrespiratoria por el pediatra y el menor tardó 20 minutos en salir de ella misma, sin embargo, esto «no puede asociarse a retraso en la atención o a mala praxis pues sabemos también que durante la parada hubo complicaciones - vómito de la cena recién ingerida -. Recibiendo adrenalina, atropina, bicarbonato y dos choques de 150 julios».

 

C) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado.

 

El motivo de casación se basa en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado para cuando no se estime la quiebra de la lex artis y que lleva a la inversión de la carga probatoria, asumiéndola la Administración, por las dificultadas del reclamante para asumirla él. En particular impugna la Sentencia por razón de su Fundamento de Derecho Octavo y de esta manera la recurrente entiende lo siguiente:

 

1º Que hace una interpretación errónea de la teoría del daño desproporcionado y como se basa en que la medicación pautada fue la correcta es por lo que se ha producido un daño desproporcionado, sin que se halle en toda la historia clínica ninguna explicación rigurosa de la causa de la parada cardiorrespiratoria.

 

2º El resultado dañoso no guarda proporcionalidad con los antecedentes médicos del menor ni consta que estuviera en una situación de riesgo vital.

 

3º Es la Administración la que debe dar razón de lo ocurrido y del expediente y de la historia clínica no se deduce explicación alguna, lo que implica una falta de transparencia.

 

4º La Sentencia obvia la previsibilidad o imprevisibilidad del suceso, concluye que fue un caso fortuito o fuerza mayor y olvida que en su declaración en sede penal los médicos no plantearon un supuesto fortuito, sino un riesgo que, aunque poco frecuente, es conocida su aparición y existencia.

 

5º Ese riesgo era más que probable ante la concatenación de acontecimientos que debían evitarse en condiciones normales de funcionamiento normal del servicio sanitario.

 

La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

 

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

 

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

 

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a

una causa de fuerza mayor.

 

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

 

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

 

D) La Sentencia de instancia glosa en su Fundamento de Derecho Octavo tal doctrina con la cita de la Sentencia de esta Sección de 19 de septiembre de 2012 (recurso de casación 8/2010) y abordó tal cuestión en los siguientes términos:

 

1º Que «La recurrente alega que, ante la falta de transparencia en la información por parte del hospital, y por la forma en que se produjeron los hechos, no puede conocerse con certeza absoluta que es lo que motivo la parada cardiorrespiratoria que sufrió el menor, pero la gravedad de las secuelas que padece es tan relevante que estamos ante un daño desproporcionado».

 

2º Entiende que «en la medida en que no hubo conducta negligente y la parada cardiorrespiratoria fue un riesgo imprevisible e inevitable tal y como hemos visito anteriormente y una vez producida esta se atiende al menor de forma inmediata y ajustada a la lex artis, no podemos considerar las lesiones sufridas como daño o resultado desproporcionado».

 

3º Las graves lesiones tienen su causa en esa parada, pero se desestima la demanda porque «el ingreso hospitalario y la medicación pautada fue adecuada..., (y) aun considerando que pudo existir relación entre el urbasón y la parada cardiorrespiratoria, se trataría de un supuesto de fuerza mayor, y tras la parada cardiorrespiratoria la actuación del personal de enfermería y de los médicos fue inmediata y se ajustó a la lex artis. No existiendo infracción de la lex artis ni negligencia en el proceso asistencial analizado no resulta posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado».

 

Por tanto, de tal Fundamento cabe deducir que la Sala de instancia parte de la valoración que ha hecho en los anteriores Fundamentos de la prueba practicada de la causa de la parada cardiorrespiratoria y de esa actividad probatoria, más de su valoración, concluye en dos aspectos, siendo el primero la causa de la parada y el segundo, la reacción frente a la misma. Respecto de ese primer aspecto razona lo siguiente:

 

1º Aun admitiendo como hipótesis que el urbasón fuese causante de la parada cardiorrespiratoria, se está ante un supuesto de fuerza mayor. Esta apreciación del Tribunal de instancia tiene sentido si se está a lo que previamente razona en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de su Sentencia en los que relata los informes obrantes en autos que hace suyos (Fundamento Quinto) y que valora (Fundamento de Derecho Sexto).

 

2º De tales Fundamentos deduce que el ingreso para una intervención quirúrgica era procedente a la vista de su patología y que el urbasón estaba bien indicado, junto con un antibiótico, por presentar el menor dificultad respiratoria con abundante mucosidad y apneas frecuentes.

 

3º Esos medicamentos venían siendo administrados desde el ingreso el 25 de febrero en la planta de pediatría, aparte de estar monitorizado por las noches. Además, la Sentencia declaró probado que el menor carecía de antecedentes de alergia a dicho medicamento que es un corticoide y ya antes había seguido tratamiento con corticoides sin problema alguno y las pruebas posteriores no han dado resultado positivo a ningún medicamento.

 

4º Además declara probado la Sentencia que la dosis administrada el día 2 de marzo, en efecto, le fue suministrada por un estudiante de enfermería, pero bajo supervisión de la enfermera y mediante una unidosis remitida desde la farmacia del hospital, sin que haya prueba alguna de un posible error en cuanto a la sustancia suministrada.

 

5º La conclusión a la que llega la Sala en cuanto a ese primer aspecto es que sobre la base de la historia clínica y de la prueba practicada, no puede determinarse que la causa de la parada cardiorrespiratoria fuese medicamentosa y sin que haya prueba que permita afirmar que la causa de la misma estuviese en una quiebra de la lex artis. De esta forma se basa en el parecer de los forenses informantes según los cuales de la lectura de la historia clínica no puede determinarse la causa de la parada cardiorrespiratoria.

 

E) Ni el personal de enfermería ni los médicos infringieron las reglas de la lex artis.

 

El segundo aspecto al que se ha hecho referencia se centra en la reacción ante la parada cardiorrespiratoria y, como se ha dicho ya, la Sentencia de instancia concluye que ni el personal de enfermería ni los médicos infringieron las reglas de la lex artis. Como en el anterior caso a tal conclusión llega sobre la base de las pruebas practicadas - Fundamento de Derecho Quinto - y de su valoración, en este caso en el Fundamento de Derecho Séptimo, de los que se deduce lo ya expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Noveno.

 

Además, el resultado lesivo final no sería un daño desproporcionado en caso de parada cardiorrespiratoria.

 

En definitiva, la Sentencia de instancia no ha ignorado las consecuencias procedimentales derivadas de la jurisprudencia sobre el daño desproporcionado en cuanto a la carga de probar, tanto en el procedimiento de reclamación como en la instancia. De esta manera se ha basado precisamente en las pruebas obrantes en el expediente administrativo, pruebas que han hecho suyas todas las partes litigantes y a tal efecto el informe de la Inspección Médica fue acordado por la propia Administración demandada, a lo que se añade que la codemandada en la instancia -la aseguradora de la Administración- expresamente propuso los antecedentes de las diligencias penales y, en especial, los informes medico forenses.

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