El hecho de que la empresa comunique la finalización de la relación laboral por no superación del periodo de prueba el mismo día que la trabajadora inicia una baja por IT por COVID-19 no es indicio suficiente de discriminación si no se acredita que la empresa conocía el resultado positivo en COVID-19.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2021, rec. 2169/2021, declara que el simple hecho de que la empresa comunique la finalización de la relación laboral por no superación del periodo de prueba el mismo día que la trabajadora inicia una baja por IT por COVID-19 no es indicio suficiente de discriminación si no se acredita que la empresa conocía el resultado positivo en COVID-19 cuando se tomó la decisión de extinguir la relación laboral. 

No se ha producido el indicio imprescindible para dar lugar a la inversión de la carga de la prueba en los términos exigidos por el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuya infracción no denuncia la recurrente, por más que se produzca una coincidencia de fechas entre el positivo por COVID y la extinción del contrato en el periodo de prueba. 

A) Antecedentes de hecho. 

La demandante, Diana, prestó sus servicios para la empresa demanda CLECE VITAM, S.A., desde el día 8 de enero de 2021, por medio de un contrato interinidad para cubrir la IT de una trabajadora, a tiempo parcial de 38 horas semanales, de lunes a domingo (con los descansos establecidos legalmente), ostentando en la actualidad la categoría profesional de gerocultora, y percibiendo una remuneración diaria de 40,83 €, brutos diarios incluidos todos los conceptos. 

La empresa dirigió a la trabajadora una comunicación, mediante mensaje whatsapp con certificado de comunicación electrónica, fechada el día 26 de enero de 2021, cuyo contenido se tiene por reproducido, notificándole la decisión de dar por finalizada la relación laboral, con efectos de la fecha indicada, por no superar el periodo de prueba establecido. 

En el contrato de trabajo, en la estipulación tercera, se establece un periodo de prueba según convenio, siendo este según el artículo 21, de 30 días, el periodo de prueba deberá ser pactado por escrito pudiendo, durante la vigencia del mismo, las partes contratantes resolver, de forma unilateral y libremente, la relación laboral sin necesidad de preaviso, y sin derecho a indemnización alguna. 

Y cláusula adicional cuarta del contrato, donde se establece la facultad de las partes (durante el periodo de prueba), para proceder a la resolución del contrato durante el transcurso de la misma. 

En fecha 26 de enero de 2021, la trabajadora inició una situación de IT, derivada de enfermedad común, coronavirus 2019. 

B) Motivos del recurso. 

La parte manifiesta la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 14 y 15 de la Constitución Española y de la jurisprudencia. 

La recurrente cita la STSJ de Castilla y León nº 391/20, de 12 de noviembre, para argumentar que si bien en periodo de prueba no es necesario concretar la causa de la no superación del mismo, de dicha sentencia se puede concluir que si se dan determinadas circunstancias sí que el criterio es modulable y sí que sería necesario concretar la causa, máxime cuando, en el caso presente, coincide con un positivo por covid-19 del cual la empresa en cuestión tiene conocimiento ese mismo día 26 de enero de 2021, por lo que la misma decide enviar un SMS para informar a la trabajadora de que "no supera el periodo de prueba" a sabiendas de no ser cierto dicho extremo. 

Seguidamente, la recurrente trae a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura núm. 47/20, de 29 de enero de 2020, que alude a la del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012, y otra del Juzgado de lo Social Nº 9 de Murcia de 10 de diciembre de 2020 (núm. 231/20). Sobre la base de estas sentencias, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del recurso de suplicación, la recurrente argumenta su pretensión de nulidad del despido de que ha sido objeto por la empresa demandada, en tanto que la COVID-19 se puede equiparar a una enfermedad estigmatizante, es decir, que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. 

De manera que siendo la verdadera causa de la extinción del contrato de trabajo el diagnóstico de COVID-19, la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales de la recurrente infringiendo la prohibición de discriminación, en concreto, el despido se ha adoptado transgrediendo el principio de igualdad y prohibición de discriminación contenido en el artículo 14 de la Constitución Española, así como el derecho a la integridad física y a la salud recogido en el artículo 15 de la Carta Magna. Finalmente, la declaración de nulidad por la vulneración de los indicados derechos conllevaría una indemnización adicional que la recurrente fija en 3.000 euros, en base a lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendiendo como criterio orientador del mentado importe a las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones. 

C) Doctrina jurisprudencial. 

Conviene que recordemos ahora la jurisprudencia sobre el periodo de prueba expuesta, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 (Rec. 2893/10). Se dice en esa sentencia que es "una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental " (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 -rcud. 3441/2008 -, entre otras). 

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma. 

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/198 4 y 166/1988, al señalar que:

"La motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales. 

[...] La doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores...". 

D) Valoración de la prueba. 

Trasladando al supuesto enjuiciado la jurisprudencia que acabamos de referir nos encontramos con que no aparece, en realidad, una circunstancia indiciaria contundente. Nos referimos a la alegación que hace la empresa en la impugnación de este segundo motivo respecto a que no existe constancia de que fuese conocedora de que la trabajadora tuviese un resultado positivo en COVID cuando se tomó la decisión de extinguir la relación laboral. Ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho consta ese conocimiento previo por parte de la empresa (no es suficiente la transcripción de la conversación con la directora del centro que, por lo demás, no es incorporada al relato fáctico), lo que entendemos que es razón suficiente para considerar que no se ha producido el indicio imprescindible para dar lugar a la inversión de la carga de la prueba en los términos exigidos por el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuya infracción no denuncia la recurrente, por más que se produzca una coincidencia de fechas entre el positivo por COVID y la extinción del contrato en el periodo de prueba. 

Por otra parte, tampoco disponemos en los hechos probados de los datos imprescindibles para calificar como incorrecto el periodo de prueba pactado entre las partes debido a la experiencia previa de la hoy recurrente. Aunque ésta en el primero de los motivos del recurso menciona a estos efectos el informe de vida laboral, lo cierto es que no lo traslada al relato fáctico, lo que, junto a la falta de un motivo a propósito, impide que la Sala pueda valorar esa -desconocida- experiencia. 

Así pues, teniendo en cuenta que el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores prevé la resolución de la relación laboral a instancia de cualquiera de las partes durante el transcurso del periodo de prueba, y que en el caso las partes lo pactaron expresamente en la cláusula adicional cuarta del contrato (hecho probado tercero, párrafo segundo), la extinción de la relación laboral decidida por la empresa recurrida ha sido correcta, por lo que la sentencia que así lo declara resulta confirmada desestimándose el recurso contra ella interpuesto.

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