La atenuante de reparación del daño causado exige una reparación relevante. No se precisa arrepentimiento o atrición alguna, pero sí que la cantidad que se entregue responda a esta intención indemnizatoria.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 31 de enero de 2022, nº 87/2022, rec. 4802/2019, declara que la reparación de la reparación del daño causado debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. 

La atenuante de reparación del daño causado exige una reparación relevante. No se precisa arrepentimiento o atrición alguna, pero sí que la cantidad que se entregue responda a esta intención indemnizatoria. 

En caso de reparación parcial del mal causado, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el Supremo el efecto atenuador de la reparación simbólica. 

Es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido.

A) La circunstancia atenuante de reparación del daño se regula en el art. 21.5 del Código Penal, estableciéndose en dicho precepto que constituye circunstancia atenuante: 

“La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. 

Por tanto, los elementos que deben concurrir para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño son: Una reparación del daño causado a la víctima, total o parcial, por parte del acusado; y que la reparación se lleve a cabo en cualquier momento anterior al Juicio Oral. 

Resulta destacable que para la aplicación de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal no se requiere que concurra arrepentimiento, por lo que la reparación del daño no implica el reconocimiento de la comisión del delito, sino que el autor del mismo puede, por ejemplo, consignar el importe del perjuicio económico causado a la víctima por la comisión del delito 5 minutos antes de la celebración del Juicio Oral y que le sea aplicada esta circunstancia atenuante. 

Se trata de una circunstancia atenuante de carácter objetivo orientada a reforzar la protección de las víctimas. En el caso de delitos de resultado, es decir, delitos cuya consumación requiere que el riesgo para el bien jurídico protegido que pretenden evitar se materialice, por ejemplo, en unas lesiones, unos daños materiales o unos daños morales. La circunstancia atenuante de reparación del daño contribuye a la protección de la víctima para que la misma sea resarcida por el daño provocado por el delito. 

La apreciación de esta circunstancia atenuante implica una rebaja de la condena del autor del delito justificada en el esfuerzo reparador efectuado, rebaja que irá desde la mitad inferior de la pena aparejada al delito cometido, hasta la rebaja en dos grados de dicha pena, de entenderse que la circunstancia atenuante concurre como muy cualificada (art. 66. 1ª y 2ª C.P.). Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño que el delito ha causado (Sentencia del TS nº 285/2003, de 28 de febrero). 

B) Doctrina jurisprudencial. 

En relación a la atenuante de reparación invocada, señala la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 489/2014, de 10 de junio, con remisión expresa a la sentencia del TS núm. 239/2010, de 24 de marzo, que:

"... por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. 

Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante." 

Argumenta la sentencia del TS nº 1063/2009, de 29 de octubre, que: 

"La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. STS 319/2009, 23 de marzo). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso." 

También se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo nº 94/2017, de 16 de febrero: 

“Que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. STS 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima". 

C) Antecedentes de hecho en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,  de 31 de enero de 2022.

La sentencia de instancia, en síntesis, condena al acusado Cesareo, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa, accesorias, costas y responsabilidad civil derivada, como consecuencia de que en 2008 suscribió un contrato de Agencia Financiera con Banesto para efectuar operaciones en su nombre en la sucursal número 0540 de la entidad ubicada en la localidad de Llombay; y se valió de la aparente solvencia que le proporcionaba el hecho de actuar como director de dicha oficina rotulada con el logotipo, mobiliario y demás elementos (papel, cuño, libretas o tarjetas) característicos de Banesto, para efectuar con un único e idéntico propósito y con intención de beneficio, instrumentalizando mendazmente documentos de la entidad bancaria, una serie de cargos no autorizados de clientes de la sucursal de LLombay e ingresaba los importes en dos cuentas de la entidad Cajamar abiertas a su nombre y a nombre de la entidad Finanlex, SL, de la que era administrador único; en total probadas, disposiciones en diecinueve cuentas por un importe total de 935.719 euros de los que ha reintegrado 149.830; también con ese fin concertó con Ezequiel la formalización de un plazo fijo por un importe de 33.000 euros librándose para su efectividad tres letras de cambio con el sello de Banesto que no fueran atendidas; y en el caso de Virtudes tras la disposición indebida a través de cuatro cheques bancarios de 92.00 euros de su cuenta, le entregó cuatro pagarés para garantizar esos 92.000 euros, que el día de su vencimiento fueron devueltos por incorrientes. 

D) La circunstancia atenuante de reparación del daño. 

El acusado recurre por infracción de ley fundado en el art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art.21.7 en relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.21.5 del Código Penal. 

Además, añade que instó la valoración del fondo de comercio para cuantificar la indemnización por clientela que le correspondía por la extinción del contrato de agencia y atender a sus responsabilidades civiles. 

Efectivamente nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material de la atenuación de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. 

De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia. En todo caso, no puede reconocerse fuerza atenuatoria de la responsabilidad a aquellos actos que únicamente se orienten a buscar la impunidad, esto es, cuando la reparación se instrumentaliza para evitar que el perjudicado pueda denunciar el delito e impulsar así la declaración de responsabilidad del sujeto activo, pues la previsión normativa claramente refleja que la reparación debe ser en cualquier momento del procedimiento. Por otro lado, hemos expresado además que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias del TS 2068/2002, de 7 de diciembre; 1346/2009, de 29 de diciembre; ó 861/2021, de 11 de noviembre, entre muchas otras). 

En autos, la cifra total de las indemnizaciones concedidas es de 798.498 euros, en cuya consecuencia, la reparación que invoca el recurrente no resulta relevante. La STS 944/2021, de 1 de diciembre, precisa que "esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. 

Y, en este mismo sentido la sentencia del TS nº 362/2019, de 15/07/2019, precisó que: 

"El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido". El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que, aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante". 

Pero además como indica la sentencia recurrida, el acusado efectuó ciertos ingresos, no importantes, en las cuentas de los perjudicados antes de comenzar la instrucción de la causa, pero se trataba de acciones que garantizaban la impunidad del acusado, entregas para mantener la confianza de los clientes; ciertamente no se precisa atrición alguna, pero sí que la cantidad que se entregue responda a esta intención indemnizatoria, lo que tampoco resulta acreditado, ni así se describe en el hechos probado, al que debemos atenernos en un motivo por infracción de ley. 

Y en cuanto a la valoración del fondo de comercio, deviene mera quimera, tanto porque no se explicitó su entrega a efectos indemnizatorios, fuere cualquiera su valoración, como porque su propia existencia, a tenor del art. 30 de la Ley sobre Contrato de Agencia, devenía harto improbable.

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