Una sociedad no tiene legitimación pasiva para ser parte en un proceso judicial si la extinción de la sociedad demandada se produjo por su fusión con otra entidad mediante la cesión global de su activo y pasivo a ésta.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, de 5 de noviembre de 2013, nº 460/2013, rec. 424/2013, declara que una sociedad no tiene legitimación pasiva para ser parte en un proceso judicial si la extinción de la sociedad demandada se produjo por su fusión con otra entidad mediante la cesión global de su activo y pasivo a ésta. 

De manera que, en este caso, la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil, lejos de ser una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad, constituye verdaderamente el acta de defunción de la demandada, que acredita la extinción de su personalidad y su sucesión por la otra entidad, que adquirió a título universal todos sus derechos y obligaciones. 

De modo que la personalidad de aquélla desapareció del mundo jurídico y también del mundo económico, y aunque subsistieran deudas que formaran parte de su patrimonio, ya no sería ella la deudora de éstas, sino su sucesora que se subrogó en todos los derechos y obligaciones de aquélla. 

B) DOCTRINA: La sentencia del TS núm. 503/2012 de 25/07/2012 no dice que la cancelación de los asientos de la sociedad extinguida produzca el efecto de impedirle ser parte en un procedimiento por carecer de personalidad. Más bien dice todo lo contrario:

"Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. 

La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir". 

Lo que ocurre es que, en el supuesto resuelto por la sentencia citada, notablemente diverso del que nos ocupa, nuestro alto Tribunal estima necesario que al mismo tiempo que se interponía demanda, debía haberse solicitado la nulidad o ineficacia del asiento de cancelación, lo que no es susceptible de interpretación extensiva o aplicación analógica, que es además discutible e inaplicable en el caso de autos. 

Y esta conclusión es ratificada por Sentencia del TS de 20 de marzo de 2.013 que alude a la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado contenida en la Resolución de la D.G.R.N. núm. 5.532/1.996: 

"La cancelación del asiento de la sociedad puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad y, en consecuencia, tal situación registral no puede ser obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implica, y sean compatibles con dicha subsistencia". 

La doctrina de la supervivencia de la capacidad jurídica de la sociedad mercantil, incluso después de inscrito el asiento de cancelación, se contenía también en STS, Sala Primera, de 27 de noviembre de 2.011, Rec. núm. 1.736/2.008. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y AUDIENCIAS: De la contradictoria jurisprudencia sobre la capacidad para ser parte una sociedad disuelta, liquidada y cancelada su inscripción registral. 

La capacidad para ser parte o personalidad procesal es la aptitud para pedir la tutela de los tribunales y resultar afectado por decisiones jurisdiccionales sobre pretensiones de tutela judicial (artículo 6 de la LEC), es decir, la capacidad de «ser beneficiario de los efectos favorables de la sentencia que se dicte o perjudicado por la sentencia condenatoria y sufrir los efectos que de ella se derivan: cosa juzgada y ejecución forzosa» (AAP, Civil sección 1 del 09 de marzo del 2000). 

Desde hace tiempo, doctrina y jurisprudencia vienen cuestionándose si una sociedad que tras su disolución y liquidación ha sido extinguida -artículo 395 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC)- y con ello se ha procedido a la cancelación de sus asientos registrales -artículo 396 TRLSC-, conserva personalidad jurídica -"controlada"- y con ello ostenta capacidad para ser parte en procedimientos judiciales - art. 6 LEC-. 

1º) La postura que niega esa capacidad se apoya en: 

La sentencia del TS, Civil sección 1 del 25 de julio del 2012 (ROJ: STS 5693/2012), que anuló la SAP, Civil sección 7 del 03 de abril del 2009 (ROJ: SAP V 5764/2009) y, en su lugar, desestimó la demanda interpuesta por apreciar falta de personalidad o de capacidad de ser parte en la demandada, estableciendo que: 

«No se discute que la inscripción registral de la sociedad demandada VCC S.A. fue cancelada en fecha 29 de agosto de 2007 al ser presentada al Registrador mercantil la documentación oportuna. En consecuencia, lo primero que ha de plantearse es si una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación, por haber sido realizada faltando los requisitos que la ley exige para ello. 

La respuesta ha de ser necesariamente negativa por las razones que se exponen a continuación y que llevan a considerar que la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

La disolución y la liquidación de la sociedad anónima tienen como finalidad fundamental la desaparición de la persona jurídica social por medio de un proceso en el cual, a la disolución, sucede el período de liquidación y a éste la extinción formal de la sociedad. 

El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquella fecha, disponía que «aprobado el balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico». 

El precepto regula la formalización de la extinción de la sociedad, operada a todo lo largo del proceso liquidatario; esto es, cuando la liquidación, en sentido amplio, ha terminado, de modo que han sido satisfechos los acreedores, determinada la cuota del activo social correspondiente a cada acción y realizado el reparto a los accionistas. A partir de ese momento -el de la cancelación- la sociedad carece ya de representantes y de patrimonio, por lo que incluso resultaría inútil iniciar cualquier ejecución contra la misma. 

La cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada (artículo 247.2 RRM), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador (artículo 18.2 Código de Comercio), cerrándose así el proceso de extinción. 

Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. 

En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. 

Apoyan tales conclusiones tanto el anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas como la nueva Ley de Sociedades de Capital (TR aprobado por RDLeg. 1/2010, de 2 de julio). Esta última, tras referirse a la cancelación, dispone en su artículo 397 que «los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo»; y en su artículo 399 que «los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación», a lo que añade que «la responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores», sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad extinguida y cancelada. 

En igual sentido, la Disposición Transitoria Sexta.2 del anterior TR de la Ley de Sociedades Anónimas, tras disponer la extinción y cancelación de las sociedades anónimas que no cumplieran determinados requisitos antes del 31 de diciembre de 1995 decía que «no obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad». 

En consecuencia, procede la estimación del recurso por infracción procesal y la anulación de la sentencia impugnada, sin necesidad de examinar el resto de los motivos ni el recurso de casación.» 

2º) Sin embargo, la tesis que estima la persistencia de la legitimación pasiva de una sociedad mercantil liquidada se mantiene en: 

La sentencia del TS, Civil sección 1 del 27 de diciembre del 2011, que declara que:

«La demanda se interpone contra la sociedad arrendataria de un local, reclamándole, en virtud de acción de repetición, la correspondiente indemnización por los daños derivados del incendio acaecido en dicho inmueble que afectan a la nave arrendada y a la colindante, ambas propiedad de la asegurada por la demandante. 

La sociedad demandada, había sido disuelta y liquidada, inscribiéndose tales actos jurídicos en el Registro Mercantil /.../ con anterioridad a la interposición de la demanda, entendiendo la recurrente que a todos los efectos había cesado la personalidad jurídica de la demandada, por lo que no debió ser llamada al procedimiento. 

Establecen los arts. 109 y 123 de la LSRL, en la redacción vigente en la fecha de los hechos /.../ 

De la referida redacción se deduce que, en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 May. 1992). 

Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999. 

En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de "personalidad controlada" en sentencias de 4-6- 2000 y 10-3-2001. /.../ 

Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo. 

En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes. 

Por otro lado, la sociedad a través de su administración era consciente de las obligaciones contraídas con la arrendadora, tras el incendio, por lo que la demanda interpuesta era perfectamente previsible.» 

La sentencia del TS, Civil sección 1 del 20 de marzo del 2013 (ROJ: STS 1614/2013), que en un caso referente a la responsabilidad por vicios constructivos, se expresa en términos literalmente idénticos a los utilizados por la STS, Civil sección 1 del 27 de diciembre del 2011 (ROJ: STS 9304/2011) y alcanza la misma conclusión. 

3º) La aparente contradicción entre los mencionados pronunciamientos del Tribunal Supremo se desvanece en gran medida si la cita de las STS del 27 de diciembre del 2011 y del 20 de marzo del 2013, que limitan «la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes», se confronta con la afirmación, contenida en la STS del 25 de julio del 2012, de que «... la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. 

La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir». 

Esa confrontación sugiere que la sociedad liquidada mantiene una "personalidad controlada o condicionada", concepto este que la STS, Civil sección 1 del 08 de junio del 1995 utiliza para explicar el sistema de responsabilidad por los actos y contratos realizados en nombre de una sociedad en formación, para proteger a los acreedores por créditos concertados durante el periodo de constitución, aunque no se haya verificado su constancia en el Registro Mercantil, que es condición acreditada formal (en el mismo sentido, STS, Civil sección 1 del 06 de julio del 1998 (ROJ: STS 4519/1998), STS, Civil sección 1 del 14 de diciembre del 2000 (ROJ: STS 9195/2000) STS, Civil sección 1 del 31 de mayo del 2006). 

El designio de dar adecuada protección a los acreedores inspira también esa doctrina jurisprudencial que reconoce a la sociedad liquidada una "personalidad controlada o condicionada" para atender a las relaciones pendientes, que afecten a acreedores que contrataron con la sociedad antes de que se cancelara su inscripción en el Registro Mercantil. Así pues, la cancelación del asiento de las sociedades disueltas y liquidadas no extingue su personalidad de modo definitivo ni general, sino que presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica, surtiendo plenos efectos frente a los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra los que no han cobrado sus créditos. 

La razón jurídica de los efectos anudables a la inscripción de la liquidación es obvia, su emisión se basa en las manifestaciones que realizan los liquidadores acerca de las deudas que tiene la sociedad y del pago de las mismas (artículo 395 del TRLSC). Por lo tanto, puede concluirse que, si por error o mala fe de los liquidadores quedan deudas por pagar, el acreedor conserva todos sus derechos y, en lo que a él respecta, continúa existiendo la sociedad y, aunque estén cancelados los asientos, el acreedor puede interponer su demanda contra la sociedad sin que encuentre respaldo una excepción de falta de personalidad jurídica. 

Esta garantía jurídica del acreedor social no satisfecho convive con la responsabilidad personal de los socios (los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación) y de los liquidadores (responderán en caso de dolo o culpa), que recogen hoy los artículos 397 y 399 del TRLSC. 

4º) En esta línea cabe citar la SAP, Civil sección 6 del 08 de noviembre del 2010 (ROJ: SAP PO 2710/2010), AAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 23 de octubre de 2008, SAP, Civil sección 1 del 28 de mayo del 2004 (ROJ: SAP SS 457/2004) y SAP de Pontevedra de 9 de mayo de 2002, entre otras muchas. 

D) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXPUESTA AL CASO ESTUDIADO. 

El criterio jurisprudencial que estima la persistencia de la legitimación pasiva de la sociedad mercantil liquidada, que se sustenta en la necesidad de dar adecuada protección a sus acreedores, se refiere siempre a casos de simple extinción de la sociedad mediante su liquidación y cancelación del asiento de inscripción en el Registro Mercantil, que es una situación muy diferente a la que se presenta en el caso que estudiamos, en el que, al amparo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la extinción de EMARSA se produjo por su fusión con la ENTIDAD METROPOLITANA DE SERVICIOS HIDRÁULICOS (EMSHI), mediante la cesión global de su activo y pasivo a ésta (folio 107) de manera que, en este caso, la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil -lejos de ser una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad, pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica (R de la DGRN de 27 de diciembre de 1999)- constituye verdaderamente el acta de defunción de EMARSA, que acredita la extinción de su personalidad y su sucesión por EMSHI, que adquirió a título universal todos sus derechos y obligaciones. De modo que la personalidad de aquélla desapareció del mundo jurídico y también del mundo económico, y aunque subsistieran deudas que formaran parte de su patrimonio, ya no sería ella la deudora de éstas, sino su sucesora EMSHI, que se subrogó en todos los derechos y obligaciones de aquélla. 

En este pleito, iniciado después de la extinción de la personalidad jurídica de EMARSA, el demandante, consciente de la fusión societaria producida, decidió dirigir su demanda contra EMARSA y no contra EMSHI, quien se personó en el pleito, no en su propio nombre y derecho, ni como sucesora de EMARSA, sino como su legal representante (folio 377), y no se ha producido la sucesión procesal regulada por el artículo 17 LEC.  

Es más, EMSHI sostuvo que la demanda debió haberse dirigido contra ella misma y no contra EMARSA, planteamiento que el actor rechazó persistentemente, de manera que ésta, que carece de personalidad jurídica, se ha mantenido como demandada sin que el actor, hoy recurrente, haya pretendido al mismo tiempo que recobre su personalidad jurídica, lo que eventualmente impediría cualquier pronunciamiento contra EMARSA, porque carece de personalidad jurídica (artículos 6 LEC y 38 CC ), y contra EMSHI, porque no ha sido demandada. 

En conclusión, como de acuerdo con el artículo 9 LEC, la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal puede ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso, debemos confirmar la sentencia del Juzgado que estimó esa falta de capacidad. 

E) MOMENTO DE LA EXTINCION DE LA SOCIEDAD: Conforme al artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital la extinción de la sociedad se produce una vez que se ha llevado a cabo la liquidación, que comprende las siguientes operaciones: aprobación del balance final de liquidación, pago a los acreedores y distribución entre los socios de la cuota de liquidación. Y esta escritura se inscribirá en el Registro Mercantil conforme al artículo 396 LSC. 

Sin embargo, la ley no prevé que los liquidadores cesen en ese momento, sino que continuarán en el cargo, siendo este indefinido (378 LSC). Y así, una de las funciones de los liquidadores conforme al artículo 398 LSC es realizar las adjudicaciones en el caso de activo sobrevenido. Dice el artículo 398.1: " Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario." Y el artículo 400 LSC atribuye a los liquidadores la facultad de realizar cualquier acto que hubiera debido realizar la sociedad después de la extinción de esta. 

Dice el artículo 400.1 de la LSC: "Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta".

Lo anterior es compatible con alguna jurisprudencia que ha reconocido personalidad jurídica a la sociedad ya disuelta y liquidada para afrontar el pago de las deudas pendientes. Así la STS de 20 de marzo de 2013 (Roj: STS 1614/2013 ), aunque la sentencia de 25 de julio de 2012 (Roj: STS 5693/2012 ) contempla un supuesto de demanda dirigida contra una sociedad, no solo disuelta y liquidada, sino cancelados sus asientos en el Registro Mercantil, y dice que no es posible dirigir la demanda sin antes pedir que se deje sin efecto dicha cancelación porque "la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. 

Ahora bien, en este caso no se trata de un problema de legitimación pasiva sino de legitimación activa en la que la ley prevé que sean los liquidadores los que reclamen los créditos que haya quedado pendientes en el proceso liquidatorio. 

Se reproduce en el texto del art. 123 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a cuyo tenor: "1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario. (...). 

3. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. (...)" 

Por tanto, es procedente reconocer la legitimación del liquidador para continuar o ejercitar las referidas acciones en representación de la sociedad liquidada, con el fin de reclamar y adjudicar activos sobrevenidos o agotar acciones y relaciones jurídicas existentes antes de la liquidación.

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