Cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero que si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente no es ineficaz, sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 1ª, de 22 de diciembre de 2020, nº 851/2020, rec. 5/2020, determina que el convenio regulador suscrito entre los cónyuges es un negocio jurídico de derecho de familia, cuya eficacia obligacional deriva del principio de autonomía de la voluntad, y como convenio regulador, requiere la aprobación judicial para su inclusión en la resolución judicial, con la consecuente eficacia procesal, teniendo en cuenta que el juez ha de atenerse a lo acordado por las partes en lo que se trate de materias de tipo dispositivo. 

Aportado el convenio regulador al procedimiento contencioso de familia, si las partes quieren desvincularse de lo pactado han de alegar y justificar o bien que el convenio no tiene los requisitos precisos para su validez, o bien que adolece de algún vicio en el consentimiento prestado, o bien que no es de aplicación por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que concurrían en el momento de firmarse, y de su aplicación resultaría una situación injusta. 

B) ANTECEDENTES: 

1º) Las partes iniciaron la tramitación de un procedimiento de divorcio de común acuerdo, a cuyos efectos firmaron un convenio regulador en fecha 24/07/2014 intervenido por fedatario público y con asesoramiento de Letrados, en el que fijaban las consecuencias de la ruptura del vínculo matrimonial. Dicho convenio no fue ratificado a presencia judicial, por lo que el procedimiento de común acuerdo mutó en contencioso. 

2º) En el convenio anteriormente citado, las partes acordaron que D. Rodrigo abonaría en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros hasta que el hijo alcanzara la edad de 25 años. Igualmente, se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva de D. Rodrigo, a la progenitora y al hijo, hasta que éste alcanzara la edad de 25 años. 

3º) La sentencia de primera instancia, si bien declaraba la validez de los pactos reflejados en el convenio regulador, limitaba el pago de la pensión y de la atribución del uso de la vivienda familiar a Dña. Dolores por el periodo de un año a contar desde la fecha de la resolución. 

4º) Dña. Dolores se erige en apelación, instando la validez en toda su extensión de lo acordado en su día en el convenio regulador solicitando que se dejara sin efecto la limitación fijada en la sentencia. Solicita la retroactividad de la pensión de alimentos por un periodo de tres años. 

5º) La parte apelada mantiene la improcedencia de la admisión del recurso, se opone al mismo interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia con expresa oposición a la retroactividad de la pensión de alimentos por un periodo de tres años, desde el momento en que no se solicitó en el escrito de demanda por la apelante. 

C) OBJETO DE LA LITIS: Se centra la controversia en esta instancia en determinar la eficacia del convenio firmado por las partes en fecha 24/07/2014 en toda su extensión y en consecuencia la procedencia de dejar sin efecto la limitación temporal fijada en la sentencia tanto respecto a la pensión de alimentos como a la atribución del uso de la vivienda familiar. Viabilidad de la retroactividad de la pensión por un periodo de tres años. 

D) DECISIÓN DE LA SALA. 

1º) Requisitos formales del recurso: queda circunscrito en el escrito de apelación con claridad suficiente cuál es el alcance de la impugnación de la sentencia recaída en primera instancia y que pasa por la pretendida eficacia del convenio suscrito entre las partes en toda su extensión, y en consecuencia que quedara sin efecto las limitaciones fijadas respecto a la pensión de alimentos y la atribución del uso de la que fuera la vivienda familiar. Por tanto, queda claramente delimitado el alcance del recurso de apelación interpuesto por Dña. Dolores. 

2º) Validez del convenio suscrito en fecha 24/07/2014 no ratificado judicialmente. Al respecto debe señalarse que la existencia de un vicio de consentimiento haría anulable el convenio, conforme lo previsto en los artículos 1264, 1267, 1300 y 1301 del Código Civil. 

Los convenios entre las partes son válidos ya que se trata de negocios jurídicos de derecho de familia, cuya eficacia obligacional deriva del principio de autonomía de la voluntad, en cuanto respeten los límites del artículo 1255 del Código Civil. 

Al respecto la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 fundamento jurídico primero, declaró: 

"La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinada de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. La Sentencia del TS de 25 de junio de 1987 declaraba expresamente que se atribuía trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la STS de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a ésta del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes". 

Señalaba por tanto dicha resolución que cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero que si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente no es ineficaz, sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico. Este criterio jurisprudencial, supone respetar los límites del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 del CC) y dársele a lo acordado eficacia como todo contrato generador de derechos y obligaciones, sin perjuicio de que, si alguna las partes entiende que se ha producido un vicio del consentimiento, por error, violencia, intimidación o dolo (art. 1265 del CC). 

Por ello, una vez que el convenio suscrito por los cónyuges, aunque no fuera ratificado en el procedimiento de mutuo acuerdo, se aporta al procedimiento contencioso las partes que lo suscribieron y que no quieran verse vinculados por lo pactado tendrán que alegar y justificar o bien que el convenio no tiene los requisitos precisos para su validez, o bien que adolece de algún vicio en el consentimiento prestado, o bien que no es de aplicación sin que se produzca una ostensible situación de injusticia por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que concurrían en el momento de firmarse. 

En caso contrario el convenio tiene validez entre las partes y el Juez en aquellas materias de tipo dispositivo, no puede apartarse de lo acordado, debiendo respetarse el tenor literal de los acuerdos alcanzados por los cónyuges. Se trata de un auténtico negocio jurídico que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial. 

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018 en la que se dispone: 

"5.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Alonso, carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva. Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido. De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento (art. 777 LEC) en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación. Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC”. 

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. 

Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando este se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el mismo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso. 

Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente. Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad". 

3º) En el caso de autos don Rodrigo alegó la existencia de vicio en el consentimiento, pero en modo alguno se articuló prueba al respecto que ofreciese la certeza necesaria para entender que cuando se firmó el convenio D. Rodrigo no entendiera con claridad el alcance de los pactos firmados y que ahora son objeto de controversia. En el presente caso D. Rodrigo siguió la tramitación asistido de Letrado de su confianza, y además se accedió a la elevación a escritura pública ante notario. 

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En el caso de autos, el alcance de los pactos que ahora nos ocupan no ofrece complejidad, pues tan sólo va referido al abono de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales hasta que el hijo alcanzara los 25 años de edad al igual que la atribución del uso de la vivienda por idéntico término. Por tanto, la única vía para poder dejar sin efecto los acuerdos vendría motivada, por concurrir circunstancias sustancialmente diferentes, que se pasan a analizar. 

Señala D. Rodrigo al oponerse al recurso que no percibe en concepto de pensión los 1.524,10 euros sino 1.269,76 euros, no obstante, si a ésta última cantidad se añaden los rendimientos de las rentas de la casa (hecho no controvertido) se produce una aproximación importante, sin que pueda entenderse como con esa pensión se alcance al abono de la totalidad de la hipoteca por importe de 1.200 euros, según afirma D. Rodrigo y atender simultáneamente los gastos ordinarios. Por otro lado, a D. Rodrigo se le asignó otra vivienda, mientras Dña. Dolores permanecería en la vivienda familiar de DIRECCION001 porque ese fue el acuerdo alcanzado, quedando así las necesidades de vivienda de las partes cubiertas. Y finalmente, el grado de incapacidad reconocido en 2018 no afecta a la situación, dado que ya constan los reflejos económicos de ese reconocimiento en la pensión anteriormente citada. Por otro lado, debe indicarse que finalizado el plazo fijado en los acuerdos (hasta que el hijo alcance los 25 años), D. Rodrigo recuperará su vivienda en DIRECCION001, poseyendo ya por convenio la de DIRECCION002, según consta en el pacto VI, punto A) del convenio, en el que se acuerda la extinción del condominio, quedando por tanto con los dos inmuebles en su haber. Ante dichas circunstancias, no puede constatarse que existan circunstancias relevantes que vengan a invalidar el alcance de los acuerdos alcanzados en su día y en atención a ello, los mismos deben prevalecer dejando sin efecto la limitación a un año fijada en la sentencia dictada en primera instancia. 

4º) Retroactividad de la obligación de pago de alimentos por un periodo de tres años: El TSJ de Cataluña (Sentencias del TSJ de Cataluña de 8 de mayo de 2019 y 15 de febrero de 2018), ha indicado que el pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. Con base en ello, este punto no puede ser acogido desde el momento en que dicha circunstancia no se hizo valer en el escrito de demanda, suponiendo además por tanto un elemento introducido "ex novo" en segunda instancia, que no puede en modo alguno tener cabida.

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