El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de enero de 2019, nº 30/2019, rec. 1559/2018, confirma el régimen de guarda y custodia compartida establecido entre ambos progenitores y declara que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. 

B) ANTECEDENTES. 

1.-Acción ejercitada y sentencia de primera instancia: 

El presente recurso de casación trae causa de demanda de juicio de divorcio promovido por la esposa en el que, entre otras determinaciones, solicitaba la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio (nacidos, respectivamente, en 2008 y 2012) y el establecimiento de una pensión alimenticia en su favor por importe de 750 euros al mes. 

La sentencia de primera instancia, además de la disolución del vínculo matrimonial, acordó atribuir la guarda y custodia de los tres hijos menores de forma compartida entre ambos progenitores, con atribución al padre un periodo de custodia consistente, principalmente, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, e igualmente los menores permanecerán con el padre martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y pernoctarán con el padre y los reintegrará al colegio al día siguiente, el jueves anterior y el martes posterior al de semana que le corresponda a la madre. 

Asimismo, se determina el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 550 euros para los tres hijos y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos. 

2.-Sentencia de segunda instancia de la AP: 

Frente a la citada resolución, se interpuso por el padre recurso de apelación, mostrando su disconformidad, no con la custodia compartida acordada, sino con el reparto establecido de estancias de los hijos con cada progenitor, pues el sistema de reparto más que establecer un régimen de guarda y custodia compartida establecería para el padre apelante un régimen de visitas y comunicaciones reducido. 

La sala de apelación desestima el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la resolución impugnada, al considerar que el régimen de guarda y custodia compartido resulta ser el más adecuado, pues los progenitores residen en domicilios próximos en la misma localidad, los dos cuentan con el apoyo de sus familias extensas, poseen buenas capacidades parentales, habiendo estado ambos implicados en la crianza y educación de los menores, y cuentan entre ambos de un entendimiento mínimamente razonable. 

Considera la sala que el hecho de que la distribución de tiempos de estancia no sea igualitaria, no supone infracción alguna por cuanto la custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria del tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, resultado debidamente atendido el interés de los menores, sin que se haya probado por el apelante que la alternancia semanal pueda resultar más beneficiosa para aquellos. Recuerda también la sala de apelación que este fue el régimen adoptado por los padres tras la ruptura y fue el mismo que se adoptó en la pieza separada de medidas provisionales. 

La Audiencia Provincial confirma, asimismo, el importe de la pensión alimenticia establecida, atendiendo al mayor importe de ingresos del padre y dado que los menores pasan más tiempo con la madre que en compañía del padre, y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos, pues ésta se habría realizado con su conformidad, sin que ésta pueda considerarse supeditada a otros condicionamientos. 

3.-Recurso de casación. Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de casación, que se funda en varios motivos: por infracción del art. 92 CC, en relación con el art. 2 de la Ley 1/1996 y art. 39 CE, por entender que la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose desequilibrios en los tiempos de presencia; por infracción del art. 92 CC, al considerar que la solución dada en la resolución impugnada chocaría con el interés de los menores, al determinar un sistema de estancias en el que los menores pernoctarían con el padre 8 días al mes, y 22 con la madre, considerando que el reparto de tiempo claramente iría en perjuicio del interés de los niños, no sólo por ser desigualitario, sino también por el sistema complejo acordado, que va en contra del establecimiento de una rutina en su vida; por infracción de los arts. 145, 151, 154 y 93 CC y 39.1 y 3 CE, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por infracción del art. 146 CC, al entender que se infringiría el principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores, solicitando la estancia en periodos iguales de estancia con los niños, y que las partes satisfagan directamente los alimentos en su propio domicilio; por infracción del art. 96.2 CC, por entender que al haberse adoptado un régimen de guarda y custodia compartida en la resolución impugnada no procedería, de acuerdo con la jurisprudencia invocada, una adscripción permanente de la vivienda sin limitación del derecho de uso. 

En apoyo a su recurso, la parte cita, entre otras, la Sentencia del TS 133/2016, de 4 de marzo. 

C) DECISIÓN DE LA SALA. CUSTODIA COMPARTIDA: En la sentencia recurrida se confirma el sistema de custodia compartida, ya asumido por el juzgado de familia, alegando el recurrente que el reparto de día se efectúe equitativamente. 

El Tribunal Supremo debe declarar que los repartos de tiempo se efectúan en la sentencia recurrida confirmando los del juzgado, que a su vez respetó en lo esencial la práctica que los padres aceptaban con anterioridad a la demanda de divorcio, acuerdos que el juzgado plasmó en el auto de medidas provisionales. 

Por tanto, en la sentencia recurrida se vienen a respetar las costumbres que las partes aceptaron, si bien ahora el padre no está de acuerdo con ellas. 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 630/2018, de 13 de noviembre manifestó: 

"El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. 

"A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil". 

A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores. 

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