A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 13 de abril de 2021, rec. 160/2020, ha aplicado por primera vez en España la discriminación por apariencia de discapacidad para anular un despido y condenar a una empresa a la inmediata readmisión de un trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir.
Los magistrados consideran acreditado que un empresario de Orense vulneró la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo.
El TSJ declara la nulidad por apariencia por motivo de discapacidad al amparo de lo establecido en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.
En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: Don Juan Francisco presentó demanda contra la empresa AGUASORENSE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de octubre de dos mil veinte.
1º) En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El actor D. Juan Francisco, vino prestando servicios para la empresa AGUASORENSE, S.L., desde el 6 de julio de 2020, con la categoría profesional de Conductor-repartidor y con un salario de 1.108 euros incluida prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, en la calle Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense.- TERCERO.- Dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local. El empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario citado, a interesarse por la salud del trabajador. CUARTO. - El empresario demandado procedió a dar de baja en la Seguridad Social al actor en fecha 20 de julio de 2020. QUINTO.- A consecuencia del accidente el actor estuvo ingresado 5 días en el hospital siendo diagnosticado al alta por padecer las siguientes dolencias: politraumatismo por atropello en vía pública. HSD Leve. Contusión pulmonar leve. Fractura de huesos propios nasales. SEXTO.- En fecha 17 de agosto de 2020 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, con resultado "sin efecto", presentando demanda el actor en el Decanato en fecha 31 de agosto de 2020".
2º) En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda formulada por D. Juan Francisco contra la empresa AGUASORENSE, S.L., debo declarar y declaro que el cese del actor el día 20 de julio de 2020, llevado a cabo por la empresa demandada constituye un despido que debe ser declarado improcedente, condenando a la citada empresa a que plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido y le abone los salarios de tramitación o le abone una indemnización de 100Ž18 euros. Se hace constar que la opción deberá de ser presentada en este juzgado por medio de escrito o bien en una comparecencia".
3º) Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el trabajador, D. Juan Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
C) Se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con sentencias, que se citan, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, argumentando, con la expresada pretensión de nulidad del despido, que, dicho en apretada esencia, la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo, acreditadas a través de la totalidad de las pruebas médicas obrantes en actuaciones, vienen a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conduce a considerar que el despido fue discriminatorio por razón de la discapacidad. Mientras que la sentencia de instancia negó la existencia de discapacidad porque "el único informe médico que se ha presentado por parte del actor es el informe de alta emitido en fecha 24 de julio de 2020 por el servicio de neumología del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, en el que se constata que padeció un politraumatismo por atropello en vía pública, pero con el resultado de lesiones leves ... no habiendo presentado el actor ningún otro informe con posterioridad a este sobre la patología que padece en la actualidad".
1º) Hemos de partir en la resolución de esta denuncia jurídica de las normas y jurisprudencia según las cuales las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, 2006), sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales (STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C- 337/11; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13; STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15).
A pesar de que las normas y jurisprudencia aplicables recién expuestas coinciden sustancialmente con las invocadas en la sentencia de instancia, y se aceptan sin cuestión por el trabajador demandante en su recurso, la valoración de los hechos de la sentencia de instancia, así como la pretendida en el recurso de suplicación, adolecen de un trascendental error de planteamiento, y es el de que toman en consideración la situación existente con posterioridad a la fecha del despido (la sentencia de instancia atiende a la fecha del alta hospitalaria; el recurrente va más allá, pretendiendo alcance hasta el momento actual), cuando es que, conforme a dichas normas y jurisprudencia aplicables, se debe estar a la situación existente "en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio" (literalmente, STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15), pues realizar un análisis ex post facto distorsiona los elementos objetivos a tomar en consideración en el momento decisivo del hecho presuntamente discriminatorio.
2º) Si en el caso de autos nos atenemos a la fecha del despido (que acaeció
el mismo día del accidente de tráfico), la situación objetiva a considerar
viene debidamente reflejada en los hechos declarados probados (sin necesidad
siquiera de revisiones fácticas): "el actor en fecha 20 de julio de
2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones
para regresar a la furgoneta de reparto, en la Calle Ramón Puga, fue
atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido
llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense"
(hecho probado segundo), y "dicha circunstancia fue conocida por el
empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la
empresa del suceso por medio de la Policía Local (y) el empresario demandado,
incluso acudió al Complexo Hospitalario a interesarse por la salud del
trabajador" (hecho probado tercero).
Tales hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense) configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido (expresado en las normas y jurisprudencia citadas) de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando de nuevo las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15). O, dicho más sencillamente, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente.
Una apariencia objetiva de incapacidad duradera a la que se debe asociar un
elemento subjetivo en la actuación del empresario apreciable si constatamos la
conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la
consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social,
acaecida también ese mismo día (hechos probados segundo y cuarto). Una conexión temporal
tan fuerte que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la
apariencia de discapacidad con el despido, ítem más si consideramos la ausencia
de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la
prestación de servicios (de hecho, la empresa no compareció al acto del juicio
oral, ni tampoco impugnó el recurso de suplicación: su única actuación procesal
fue optar a favor de la indemnización).
3º) Nos encontramos, en suma, con una discriminación por apariencia por motivo de discapacidad perfectamente subsumible en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: "existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1" (entre ellos, la discapacidad). Hemos de precisar que, a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno (artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06).
En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.
D) CONCLUSION: Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente
estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará la
calificación de nulidad solicitada en la demanda rectora de estas actuaciones, sin
que, sin embargo, se pueda aquí añadir una "indemnización por daños
producidos incluidos los honorarios de letrado" (como se pide en el
suplico de la demanda rectora de actuaciones) pues en la demanda rectora de
actuaciones no se han cuantificado en ningún momento, ni menos aún justificado
(además de que, según es jurisprudencia, los honorarios de letrado no entran
dentro de los daños indemnizables por discriminación o vulneración de derechos
fundamentales o libertades públicas), y tampoco existe un motivo de denuncia
jurídica referido a la cuantificación y justificación de la indemnización
adicional.
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