No puede ampararse la extinción del contrato en la no superación del periodo de prueba, cuando media una incapacidad temporal derivada de embarazo y parto de la trabajadora, al ser un despido nulo por discriminación por razón de sexo.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 6 de octubre de 2020, nº 1604/2020, rec. 918/2020, declara que no puede ampararse la extinción del contrato en la no superación del periodo de prueba, cuando media una incapacidad temporal derivada de embarazo y parto de la trabajadora, ya que el embarazo y la maternidad gozan de una protección antidiscriminatoria automática y objetiva frente a la extinción del contrato, que la convierten en nula.

1º) La finalidad del período de prueba consiste en que el empresario compruebe que el trabajador es el adecuado para el puesto de trabajo que motiva el contrato. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud o actitud debida, puede el empresario romper el contrato libremente sin necesidad de alegar causa alguna ni abonar indemnización.

 

Una vez que el trabajador supera el período de prueba, el empresario no puede romper libremente y sin coste el contrato por falta de aptitud del empleado.

 

2º) HECHOS: La sentencia de instancia califica como despido nulo la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora demandante, por no superación del periodo de prueba, pues la enfermedad que padece trae causa, de forma acreditada, de su embarazo, y la empresa demanda, que reconoce la improcedencia de dicha decisión extintiva, no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe, para entender que la decisión está fundamentada en causas distintas del embarazo.

 

Añade que, "según se desprende de sus propias alegaciones la empresa no es ajena al historial médico de la trabajadora, puesto que afirma conocer que la misma se encuentra pendiente de una declaración de incapacidad permanente, con ocasión de su prestación de servicios en otra empresa, con la que afirma tener vinculación".

 

3º) VALORACION DE LA PRUEBA: Existen indicios de que la decisión extintiva adoptada por la empresa recurrente tiene por móvil una discriminación por razón de sexo, y no ha probado, ni siquiera alegado, ninguna razón distinta que justifique tal decisión. 

Como ha declarado con reiteración el Tribunal Constitucional, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer:

"La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo (Sentencia del TC 182/05, 74/08 y 92/08, entre otras). 

Pero, además, porque el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantizar de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el apartado 2 del art. 14 del ET, regulador de la resolución de la relación laboral durante el período de prueba, estableciendo que:

“La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad". 

En definitiva, el embarazo y la maternidad gozan, por decisión del Legislador y a pesar del desconocimiento empresarial, de una protección antidiscriminatoria automática y objetiva frente a la extinción del contrato, tanto en los supuestos de despido causal (art. 55.5 a), b) y c) del ET) como en los supuestos de resolución del contrato durante el periodo de prueba, que convierte en nula tal extinción. 

La única excepción a dicha protección es la concurrencia debidamente acreditada de una causa laboral que justifique la procedencia del despido o el cese en el periodo de prueba. 

En el caso enjuiciado, la decisión empresarial extintiva se produjo durante el proceso de IT iniciado por la actora por una enfermedad causada por embarazo, parto. La sentencia de instancia afirma con rotundidad que, "según informes médicos que aporta, trae causa, de forma acreditada de su embarazo, y así lo señala el informe del Dr. Laureano, pues indica la existencia de una pielonefritis aguda de repetición izquierda, desde el embarazo, postparto, siendo dicha enfermedad frecuentemente asociada a esta situación". 

Por ello, aunque se aceptara el desconocimiento por la empresa recurrente del embarazo y de la enfermedad causada por el mismo, continuaría siendo patente que la decisión impugnada es plenamente ajustada a derecho, al no haber probado que concurran motivos laborales no relacionados con el embarazo o maternidad. 

B) Igualmente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 17 de marzo de 2020, nº 80/2020, rec. 22/2020, declara que en relación a la nulidad del despido que puede afectar a una trabajadora durante el período de prueba, entiende que la misma puede tener lugar en cuanto que durante tal período la trabajadora embarazada no puede ver resuelto el contrato por razón del embarazo sin más, pues supone una situación discriminatoria por razón de sexo constitucionalmente prohibida. 

Por consiguiente, el cese de la trabajadora embarazada durante el período de prueba puede tener la calificación de nulo, salvo que la empresa acredite que tal medida se fundamenta en causa razonable justificada. 

La nulidad del despido que puede afectar a una trabajadora durante el periodo de prueba puede tener lugar conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril 2011 en cuanto que durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto el contrato por razón del embarazo sin más pues supone una situación discriminatoria por razón del sexo constitucionalmente prohibida. 

De este modo la resolución contractual de la trabajadora embarazada durante el periodo de prueba puede tener la calificación de nulo salvo que la empresa acredite que el cese fue producido por una causa razonable justificada, lo que no sucede en el caso enjuiciado. 

Es este caso, no ha conseguido la empresa recurrente desligar completamente la extinción contractual de la situación de embarazo puesto que las razones organizativas no pueden fundamentarse con suficiencia en extinciones basadas únicamente en no superación del periodo de prueba. 

Ni estamos ante contrataciones de personal de confianza que pudieran conllevar una justificación del cese como pretende la parte recurrente puesto que la categoría profesional de la demandante era de oficial de sala de modo que no despunta un motivo de justificación del cese por la renovación del cargo de encargado. 

En suma, el despido ha sido calificado correctamente como nulo en función del artículo 55.5.b del Estatuto los Trabajadores, alcanzando asimismo esta garantía en estado de gestación en periodo de prueba conforme a las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Vasco de 30 marzo 2010, Andalucía de 8 julio 2010 y Madrid de 22 noviembre 2013. Deviene ajustada a derecho por aplicación de la distribución de la carga probatoria conforme al artículo 96.1 de la LRJS, correspondiendo a la demandada la aportación una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada. 

La acreditación de una causa real u objetiva no ha tenido lugar por lo que no debe dejarse sin efecto el despido calificado como nulo, conllevando la confirmación de la sentencia.

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