La solicitud de rehabilitación de un funcionario no puede ser estimada por silencio positivo; no reconociéndose un derecho del funcionario que ha perdido su condición por efecto de una condena penal a recuperarla mediante la rehabilitación.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 4 de febrero de 2021, nº 142/2021, rec. 29/2019, declara que la solicitud de rehabilitación no puede ser estimada por silencio positivo; no reconociéndose un derecho del funcionario que ha perdido su condición de tal por efecto de una condena penal a recuperarla mediante la rehabilitación. 

La finalidad de la rehabilitación es determinar si la incapacidad para ser funcionario, que en principio lleva consigo la pena de inhabilitación resulta o deviene excesiva atendiendo a la gravedad del hecho delictivo, a la relación de este con el cargo funcionarial que se desempeñaba y la entidad del perjuicio causado al servicio público. 

El artículo 42 del Código Penal establece que: 

“La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación”. 

El artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, regula la rehabilitación de la condición de funcionario: 

“1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida. 

Los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido. Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud”. 

B)  PLANTEAMIENTO DEL RECURSO. La representación procesal de don Hugo formula recurso contencioso administrativo 29/2019 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2018, que desestima su solicitud de rehabilitación en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, peticionando su anulación y subsiguiente condena a la Administración a tenerle por rehabilitado. 

Parte de la sentencia de la AP de Madrid, Sección 17, de 13 de febrero de 2014, en el procedimiento ordinario 10/2013 en que fueron condenados el aquí recurrente y otro sujeto, por un delito de detención ilegal y una falta de lesiones a las penas de un año y siete meses de prisión, con su accesoria, y de inhabilitación absoluta por tiempo de dos años y seis meses por el delito y de multa de un mes por la falta. La condena a satisfacer a la víctima por daño moral y daños físicos había sido satisfecha y el 14 de enero de 2016 en acta de manifestaciones notarial otorgó perdón. 

En razón de los hechos declarados probados en la antedicha sentencia fue incoado el expediente disciplinario 666 que concluyo el 9 de diciembre de 2014 con la pérdida de la condición de funcionario de ambos condenados. 

Tras la exposición de los anteriores hechos enumera los requisitos exigidos para la rehabilitación de funcionarios por el RD 2669/1998, de 11 de diciembre (EDL 1998/46244), al tiempo que invoca jurisprudencia de esta Sala para concluir que debe estimarse su pretensión. 

Arguye que si bien el delito es doloso no implica deslealtad profunda hacia los deberes asumidos por su condición de Policía Nacional. Aduce que en el expediente del recurrente constan 9 felicitaciones y no solo dos, el perdón de la perjudicada, el pago de la indemnización con anterioridad al juicio y la falta de nuevos antecedentes penales. 

Considera que se produjo silencio positivo conforme al art. 7.3 RD 2669/1998, de 11 de diciembre, por el transcurso de más de seis meses desde la presentación de la solicitud el 11 de agosto de 2017, al 18 de diciembre de 2018, fecha de la desestimación de la solicitud. En tal sentido se apoya en la STS de 4 de marzo de 2010. 

Después de lo anterior, interesa la nulidad del expediente disciplinario antedicho como consecuencia de los hechos juzgados en el procedimiento penal por vulneración del principio non bis in ídem y no ser cometido en el ejercicio de sus funciones como funcionario público. 

C) INEXISTENCIA DE SILENCIO POSITIVO. Tiene razón el Abogado del Estado cuando rechaza que hubiere entrado en juego la figura del silencio positivo reclamado por la demandante con fundamento en una serie de sentencias de 2008 y 2009 cuyo criterio fue modificado en razón de la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). 

Así en la STS de 14 de diciembre de 2015 (recurso de casación 3569/2014) se recordó el FJ Cuarto de las Sentencias de 15 de febrero de 2012 (recurso ordinario 578/2009), 29 de febrero de 2012 (recurso ordinario 238/2011), luego reiterado en la de 9 de diciembre de 2013 (recurso ordinario 453/2012) que plasma la constante doctrina de esta Sala acerca de la no aplicación del silencio positivo desde la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público: 

“El silencio positivo reclamado no puede ser acogido porque, en el momento de presentarse la solicitud de rehabilitación, estaba ya en vigor el artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que, en relación con esta materia de la rehabilitación, dispone lo siguiente: 

"Los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación a petición del interesado, de quien hubiera pedido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de rehabilitación. 

Si transcurrido el plazo para dictar la resolución, no hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la resolución". 

Este precepto ha de considerarse aplicable, ante el silencio sobre esta materia de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, y en virtud del carácter supletorio que, según lo dispuesto en su artículo 2.5, tiene el Estatuto Básico del Empleado Básico para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación. 

Y siendo ya inaplicables los criterios de las sentencias anteriores de esta Sala y Sección que admitieron el silencio positivo respecto de solicitudes presentadas con anterioridad al comienzo de la vigencia del Estatuto Básico del Empleado Básico." 

Lo dicho respecto de la Guardia Civil es aplicable al Cuerpo Nacional de Policía. 

D) FALTA DE FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO: Sin perjuicio de la certera doctrina opuesta por el Abogado del Estado (Sentencia del TS de 26 de diciembre de 2012, recurso 2090/2012) la pretensión de nulidad del expediente disciplinario carece de fundamento por la razón básica y esencial de resultar extemporánea. 

Aquí lo impugnado es el Acuerdo de denegación de la rehabilitación de la condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, perdida como consecuencia de la pena de inhabilitación absoluta impuesta en sentencia penal engarzada con los arts. 63 e) y 66 del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 de 12 de abril, de igual redacción en el texto vigente, RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. 

E) INEXISTENCIA DE UN DERECHO AUTOMÁTICO A LA REHABILITACIÓN: 

1º) Tiene también razón el Abogado del Estado cuando opone que, en la STS de 5 de julio de 2016 (recurso ordinario 729/2015) se dijo que:

"El ordenamiento no reconoce un derecho del funcionario que ha perdido su condición de tal por efecto de una condena penal a recuperarla mediante la rehabilitación". 

Criterio reiterado en la STS de 10 de julio de 2017 (recurso casación 3801/2015) en que se recordó lo dicho en la Sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso ordinario 844/2015) que, a su vez, reproducía lo declarado en la precedente de 19 de noviembre de 2014 (recurso ordinario 363/2013, FJ Tercero). Ha de partirse de "la aceptación del planteamiento del Abogado del Estado, avalado por reiterada jurisprudencia de esta Sala, de que no existe un derecho automático a la rehabilitación en caso de pérdida de la condición de funcionario por condena a pena de inhabilitación absoluta o especial." 

2º) Las exigencias del RD 2669/1998, de 11 de diciembre: 

En la antedicha Sentencia del TS de 29 de junio de 2016, se subrayó que el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado reputa, en su preámbulo, inaplazable la fijación de los criterios a tener en cuenta a la hora de apreciar las "circunstancias y entidad del delito cometido". 

Tal apreciación determinará la decisión que se adopte en los supuestos de solicitud de rehabilitación por parte del que hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación, una vez cumplida la condena y extinguidas sus responsabilidades. 

Es relevante tomar en cuenta que el apartado segundo del art. 6 establece como criterios orientadores para la valoración y apreciación de las circunstancias y entidad del delito cometido: 

"a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario. 

b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito. 

c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial. 

d) Gravedad de los hechos y duración de la condena. 

e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito. 

f) Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios. 

g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público." 

Como recordó la antedicha Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 (recurso ordinario 363/2013), la jurisprudencia de esta Sala insiste en la exigencia de motivación en el acto impugnado. 

En tal sentido las Sentencias de esta Sala de lo Contencioso del TS de 9 de octubre de 2006 (recurso ordinario 231/2003- FJ 2ª); de 20 de febrero de 2008 (recurso ordinario nº 245/2004, FJ 2º); de 28 de octubre de 2009 (recurso ordinario 533/2007, FJ 3º), de 9 de diciembre de 2008 (recurso ordinario 318/2006, FJ 5º), y 29 de febrero de 2012 (recurso ordinario 238/2011, FJ 5º). 

3º) LA FINALIDAD DE LA REHABILITACIÓN: La finalidad de la rehabilitación, según constante jurisprudencia, es la de "determinar si la incapacidad para ser funcionario, que en principio lleva consigo la pena de inhabilitación, resulta o deviene excesiva atendiendo a la gravedad del hecho delictivo, a la relación de este con el cargo funcionarial que se desempeñaba y la entidad del perjuicio causado al servicio público" (Sentencia del TS de 9 de octubre de 2006 FJ 2º; doctrina que se reitera en las de 20 de febrero de 2008, 9 de diciembre de 2008, y 9 de diciembre de 2013). 

Esta Sala se ha mostrado a favor de la rehabilitación en las Sentencias del TS  de 9 de diciembre de 2008 (recurso ordinario 318/2006), de 28 de octubre de 2009 ( recurso ordinario 533/2008), de 16 de septiembre de 2013 ( recurso 360/2012), de 19 de noviembre de 2014 (recurso 363/2013), de 10 de julio de 2017 (recurso de casación 3801/2015), ponderando las circunstancias concurrentes en la comisión de delitos de naturaleza esencialmente económica en que fue restituido lo sustraído o defraudado. O en la de 29 de junio de 2016 (recurso ordinario 844/2015) en que se tuvo en cuenta la entidad del delito, de naturaleza imprudente, no dolosa, sin que conste fuera de gran transcendencia ni que tuviera relevancia fuera del centro de trabajo produciendo alarma social. Y en la de 3 de junio de 2019 (rec. 637/2017), en que la puntual falsedad en documento público fue ajena al concreto cometido del funcionario. 

Mientras se ha expresado en contra de la rehabilitación en las Sentencias del TS de 28 de enero de 2009 (recurso ordinario 17/2006), de 26 de abril de 2016 (recurso ordinario 180/2015) en que respectivamente, se habían cometido delitos contra la salud pública y detención ilegal en que se exteriorizaron conductas que incumplían deberes esenciales de todo empleado público. Y en la Sentencia de 5 de julio de 2016 (recurso ordinario 729/2015), delito contra la integridad moral de un interno enfermo de esquizofrenia en que los hechos perjudican al servicio público y a la imagen de la Administración Penitenciaria. Y, más recientemente, en la de 20 de junio de 2018 (recurso 5003/2016), delito de cohecho de un funcionario de instituciones penitenciarias. 

E) LA POSICIÓN DE LA SALA: DESESTIMACIÓN DEL RECURSO: 

La fundamentación contenida en el Fundamento Tercero del Acuerdo recurrido cumple las exigencias de motivación mediante la referencia concreta al delito cometido y a sus circunstancias que justifican la valoración que deniega la rehabilitación en razón de los factores exigidos por el RD 2669/1998. 

El delito de detención ilegal se llevó a cabo prevaliéndose de la condición de funcionario de la Policía Nacional, tras no acceder una mujer brasileña sin documentación a sus pretensiones sexuales. 

Una conducta delictiva de un funcionario de Policía como la anterior es de por sí contraria al comportamiento profesional exigible a los miembros de un Cuerpo, como el de la Policía Nacional integrado en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. No olvidemos que el art. 5.1. c) de la LO 2/1983, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad impone a los miembros del citado Cuerpo actuar con integridad y dignidad. 

Si bien ha justificado el recurrente el perdón de la víctima y la reparación económica del daño, lo cierto es que el delito de detención ilegal fue doloso, tuvo lugar en la vía pública, trascendiendo a los viandantes o conductores que circulaban, como evidencia la declaración de hechos probados de la sentencia penal. Así consta que "la Policía" fue alertada de lo sucedido por el conductor de un vehículo grúa que había oído los gritos de la mujer y siguió con su vehículo al recurrente y a su compañero que circulaban sin respetar la fase roja de los semáforos. 

La inexistencia de otros antecedentes penales, el informe de la Comisaría del Distrito de Chamberí y la justificación de un determinado número de felicitaciones no son factores suficientes para enervar el perjuicio al servicio público derivado del delito. La imagen de las Fuerzas de Seguridad del Estado se vio seriamente afectada. 

Si atendemos a los criterios orientadores enumerados en el fundamento sexto engarzados con las circunstancias acabadas de exponer, parece razonable no conceder la rehabilitación dada la conducta reprobable del funcionario. 

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso.

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