A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, de 12 de noviembre de 2020, nº 368/2020, rec. 412/2020, estima la demanda de modificación de medidas acordadas en un previo divorcio, y declara la extinción de la pensión compensatoria y uso exclusivo de la vivienda familiar por convivencia con nueva pareja.
La AP considera que son factores determinantes de la calificación de unión de hecho la continuidad, publicidad y vocación de permanencia con proyecto común y comunidad de vida.
El artículo 101.1 del Código Civil establece que:
"El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona".
1º) EXISTENCIA DE LA RELACIÓN SENTIMENTAL: Partiendo de los presupuestos legales y jurisprudenciales concurrentes al objeto de la resolución a tomar en esta materia, correctamente expuestos en la sentencia objeto de apelación, la discusión que se traslada a la Sala viene a localizarse y articularse en torno a la ponderación de la realidad y alcance de la relación de "pareja sentimental" que se reconoce en la instancia ya concurrente y existente entre doña Alejandra (demandada) y don Fermín.
En este orden de cosas, aunque la Juzgadora concluye que no aprecia
publicidad ni la intensidad, habitualidad y permanencia exigible, ni la
proyección de una vida convivencia que permita apreciar una comunidad de vida,
la Sala no comparte tal inferencia considerando errada en esto último la
ponderación de la prueba. Hemos de destacar que sí se estima concurrente una
relación de pareja estable, con la suficiente continuidad, permanencia y
publicidad frente a terceros para estimar las pretensiones del actor.
2º) Es significativo de todo punto la innegable contradicción que se acredita entre la defendida inicialmente como solo una relación de amistad y la realidad plasmada en la prueba practicada. Al efecto la contestación ya se advierte de un intento claro de embozo y ocultación de la relación de pareja como tal al resultar claramente inacreditadas y desdichas todas las circunstancias expuestas al efecto.
Se pone en evidencia en autos que D. Fermín, aunque está empadronado en C/ Aparicio, nº 10 de Barrantes, y así lo recoge la certificación acompañada con la contestación a la demanda, no reside allí pues resulta fallida la citación del Juzgado, recogiendo lo reseñado en el Acuse de Recibo al f. 78 "Desconocido". Resulta que al declarar D. Fermín dice que vivía con su hermana, lo que no se puede seguir ni resulta de lo recogido en el Acuse (Desconocido).
Tampoco da una explicación razonable y creíble sobre su estancia y pernocta en la vivienda con doña Alejandra, resultando más que sorprendente que ambos destaquen que se debe a la amistad con el hijo de ella, Miguel, vínculo cuestionable razonable y sobre el que ninguna prueba se aporta, máxime por la diferencia de edades y habida cuenta que se dice que respondería a una necesidad puntual por una "avería" en la casa de D. Fermín, resultando que se prologa la estancia mucho más allá de lo consecuente y esperable y siendo que tampoco es una situación que se justifique ni pruebe en modo alguno.
3º) Las anteriores premisas y consideraciones, sin duda tenidas en cuenta por la Juzgadora de la instancia para concluir la relación sentimental y la convivencia que considera acreditadas, se erigen en base sólida para llegar también a la conclusión de continuidad, publicidad y vocación de permanencia con proyecto común y comunidad de vida.
No se justifica la duplicidad de domicilios de D. Fermín, se puede advertir publicidad frente a terceros en el reconocimiento de ir a bares juntos.
Por otro lado, aunque se intente minimizar la relación en las declaraciones de uno y otra, claramente preordenadas a eludir reconocer compromiso, en los términos de la contestación, lo que resulta más que relevante es que la misma doña Alejandra reseña en sus redes sociales, Facebook, la relación de "noviazgo" que mantiene con D. Fermín cuyo sentido actual de pareja y permanencia estable se evidencia y percibe consolidado por la entrada y convivencia continuada de ambos en la casa de ella sin otra de él distinta.
El hecho de permanecer un perfil ella en una Web abierta a relaciones personales tampoco desdice lo anterior, pues, salvo error, no se constata en lo documentado una fecha que lo confirme y desde luego, de ser así se puede deber, fácilmente a la falta de actualización del perfil por la interesada. Y no es cuestionable este hecho por el alcance temporal limitado del seguimiento de la investigadora al estarse principalmente a los horarios y comportamientos que destaca el informe ratificado y explicado en la Vista por aquélla. Es más que determinante en este sentido el hecho de convivir con el hijo de ella, Miguel, debiendo volverse a poner de manifiesto la inconsistencia de las razones (necesidad por avería y amistad con Miguel) vertidas para explicar esta convivencia y puede inferirse de la falta de constancia del traslado de pertenencias que reseñó la investigadora y del hecho de manifestar D. Fermín que tiene alguna ropa allí, cuando doña Alejandra lo negó, que esa convivencia ya venía prolongándose en el tiempo.
4º) Con tales premisas probatorias alcanza a las consideraciones de convivencia marital a los efectos del artículo 101 del C. Civil, a la vez que supone una entrada en la vivienda familiar cuyo uso tenía reconocido ella, sin discusión por razón de necesidad que ahora ya ha mudado, de tal modo que no constatándose que doña Alejandra sea merecedora de la misma por ostentar un interés más necesitado de protección inexistiendo hijos menores, es por lo que ha de extinguirse el uso del domicilio conyugal atribuido a ella en exclusiva de la vivienda en la previa demanda de divorcio (Art. 90 C. Civil).
5º) Llegados aquí, lo que se hace preciso es resolver la situación en la que queda la vivienda ganancial. Entendemos, dado lo antes reseñado sobre la falta de justificación de una razón de atribución a ella, que alcanza a uno u otra, y aún no pidiéndose nada en este sentido por la representación del demandante, que es preciso y congruente ( Art.218 LEC/00), el decidir al respecto y que lo que procede es el uso compartido en adelante, si bien manteniendo, en principio, a doña Alejandra en el uso que viene atribuido, por tiempo limitado de tres meses desde la notificación de esta resolución, pasándose luego a un régimen de uso compartido entre los excónyuges, a decidir entre ellos o, a falta de acuerdo, acreditado de modo fehaciente en el término de un mes, a la atribución del uso por semestres sucesivos a uno y otro, comenzando por D. Casimiro.
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