Gonzalez Torres Abogados: Cabe suspender el régimen de visitas al progenitor no custodio cuando resulten acreditadas una serie de circunstancias que supongan un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia del menor.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, de 9 de diciembre de 2020, nº 573/2020, rec. 536/2020, en las uniones de hecho determina que la patria potestad es un derecho-deber de los padres como instrumento para cumplir con los deberes de velar, asistir y proteger a sus hijos, y que perduran tras la ruptura de la convivencia y la separación de los progenitores, pero siempre atendiendo al criterio del interés superior del menor, que depende de presupuestos fácticos y de las circunstancias concurrentes en cada caso, especialmente de los progenitores, con la finalidad de que el menor quede en la situación que implique menos desventajas o perjuicios de las opciones que su realidad personal y familiar le ofrece.

El derecho del cónyuge no custodio a comunicarse y tener en su compañía a sus hijos responde al derecho de éstos de comunicarse con sus parientes y garantizar su idóneo desarrollo, protegiéndoles de las situaciones derivadas de la separación de sus progenitores, y su incidencia en el aspecto afectivo y educacional del menor, si bien el establecimiento del régimen de visitas está regido por el criterio del interés superior del menor, como derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo fundamental y norma de procedimiento, y a resultas del mismo, cabe suspender el régimen de visitas cuando resulten acreditadas una serie de circunstancias que supongan un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia del menor.

Respecto a la pensión de alimentos, su cuantía se ha de fijar según criterios de proporcionalidad entre los medios económicos del alimentante y las necesidades del menor alimentista, que tiene derecho a ser alimentado, y correlativamente es obligación de los progenitores, como titulares de su patria potestad, atenderles; en este sentido, cabe hacer mención al denominado "mínimo vital", que es fijado por el Tribunal aun cuando el progenitor deudor no tenga ingresos, salvo por enfermedad, falta de capacidad o de aptitud para acceder a un puesto de trabajo, si bien existe otro mínimo vital, cuando el progenitor alimentantes es absolutamente insolvente y sus necesidades son cubiertas por terceras personas, obligadas legalmente, contra quienes también pueden accionar los menores.

B) HECHOS: La representación procesal de D. Jesús María interpone recurso de apelación solicitando la revocación de los pronunciamientos de régimen de visitas sin pernocta y pensión de alimentos por importe de 150 euros mensuales, contenidos en la sentencia recurrida, alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 90 del Código Civil, e infracción del art. 146 y concordantes del Código Civil. La parte recurrente insiste en su pretensión de que se homologuen los términos del convenio regulador de mutuo acuerdo alcanzado por las partes y recogido en escritura pública autorizada por el Notario D. Diego Rosales Rodríguez en fecha 10.05.2018 con el número 563 de su protocolo, indicando que tales acuerdos han de ser aprobados por el juez conforme art. 90 del Código Civil salvo si son dañosos para los hijos.

La representación procesal de D. ª Angelica interpone recurso de apelación solicitando que se dicte sentencia que revoque la sentencia de instancia en relación a la no atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre, entendiendo que no había discrepancia entre las partes, al haberse fijado en la vista como hechos controvertidos y objeto de debate procesal la pensión de alimentos y el régimen de visitas, así como las propias circunstancias concurrentes, en interés de la menor, que determinan que deba acordarse que la patria potestad sea ejercida por la madre; que se fije la pensión de alimentos en 200 €, al reputar que los 150 € mensuales deben reservarse, como mínimo vital, a aquellos supuestos en los que los ingresos del progenitor obligado al pago son realmente mínimos, lo que no ocurre en el caso de autos, en que constan unos ingresos del padre de 1.100 € mensuales; y que no se establezca un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, a fin de evitarle mayores perjuicios a la menor, a la vista de la testifical del profesor de la menor actualmente y que fue su tutor durante 2017-2018, e interrogatorio de parte, el hecho de que el padre ha reconocido ser consumidor de cocaína desde tres años antes, que lleva sustancia a su domicilio y que el progenitor no custodio deja a la menor durante las visitas en compañía de su actual esposa, presenciando discusiones de la pareja e incluso un intento de suicidio del padre.

C) PATRIA POTESTAD:

El criterio de resolución es el interés superior de la menor implicada, criterio que aparece recogido en diversos textos normativos, tanto a nivel nacional (artículo 39 de la Constitución, en relación con el artículo 10.1 de la misma, en el que se consagra el libre e integral desarrollo de la personalidad como objetivo a lograr y a preservar por los poderes públicos), como a nivel internacional, como ocurre, verbi gratia, en la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea General de la ONU el día 20 de octubre de 1.988, ratificada por el Estado español por Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 ( artículo 10.2 de la Constitución), y demás textos normativos nacionales, supranacionales e internacionales, constituyendo el objeto de los eventuales procesos civiles una materia de orden público, pues el interés y bienestar de una niña, Maribel, nacida el NUM001.2009, que cuenta actualmente 11 años de edad se encuentra en juego.

No cabe olvidar la patria potestad como derecho-deber para los progenitores, en el que predomina el aspecto del deber, como medio para el cumplimiento de otros deberes de los padres de velar por los hijos, asistencia de todo orden y protección integral, que subsisten después de la ruptura de la convivencia y la separación familiar por la crisis de la pareja de los progenitores, partiendo del criterio que rige esta materia, el bonum filii , que adquiere en el sistema jurídico español el carácter de principio general del derecho, incluso la SAP Barcelona de 20 de enero de 2000 lo considera como un derecho de la personalidad del hijo, y constituye, también, la ratio decidendi de la medida a acordar.

Tal interés del menor depende de presupuestos fácticos (como todo fenómeno jurídico) y de su inserción en situaciones concretas de la vida real, fundamentalmente de los progenitores del menor, que son los que son, de manera que no es un concepto absoluto, sino que el propio significado y contenido del concepto depende de otros múltiples parámetros axiológicos, intelectuales, jurídicos y sociales. Estos parámetros están asociados a la evolución de esas coordenadas en nuestra sociedad, y a la concepción del papel del hijo/a en la familia y la sociedad y de cómo ha de entenderse su educación. Se trata de un concepto que, en definitiva -no puede desconocerse-, varía, además de individualmente, según la evolución de la vida social y sus valores preponderantes en un sistema de organización social y jurídica determinada, y según el lugar, el tiempo, las tradiciones y las costumbres. Así, se llega a la conclusión de que el interés del menor reside no tanto en proporcionarle lo mejor, que muchas veces no es posible por su propia situación concreta, sino en colocar al menor en la situación que implique menos desventajas o perjuicios de las opciones que su realidad personal y familiar le ofrece, optando por la alternativa menos mala de las que ofrece la situación del menor implicado en interés del mismo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 5 de julio de 2003, declaró que los tribunales deben determinar las consecuencias para el desarrollo del hijo, con el propósito de establecer el verdadero deseo, en este caso, de los menores, como receptores de emociones y mensajes de quien constituyen su referente principal, que se encuentra en condiciones de influir y manipular su voluntad y entendimiento, creando una imagen idílica o perversa de la realidad que constituye su entorno más inmediato, y que puede ser distorsionada consciente o inconscientemente, al no haber formado el menor su raciocinio y opiniones "propias" bien en sentido negativo bien en sentido positivo.

Especialmente delicado resulta la necesidad de garantizar que los niños no queden privados del derecho irrenunciable que afectaría a su integral desarrollo y dignidad como persona (artículo 10 de la Constitución) de contar con los dos progenitores, y que ambos progenitores cumplan con sus deberes parentales, al tiempo que respeten el cumplimiento por el otro progenitor de los que le incumben, tal como se recuerda en derecho comparado.

Por último, destacar cómo el Tribunal Constitucional en sentencia 4/2001, de 15 de enero de 2001 afirmó: "...El hecho de ser progenitores no puede tornarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada...".

La representación procesal de D. ª Angelica alega error en la apreciación de la prueba, y que, en beneficio de la menor, y por las circunstancias concurrentes, se acuerde que la patria potestad sea ejercida por la madre, de tal manera que ella, de forma unilateral, tenga la facultad de decidir sobre cuestiones del día a día que exigen el consentimiento de ambos progenitores. Se opone el padre al recurso de la madre.

Dispone el artículo 92 del Código Civil:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
(...)".

Partiendo de las anteriores premisas, se considera como más beneficioso para la menor, conforme a lo resuelto por la sentencia de instancia, que la patria potestad sea compartida pues, pese a las alegaciones de la parte recurrente, quedó fijado tal extremo por la voluntad de ambas partes en el acto del juicio, en el que se fijó como objeto de controversia la pensión de alimentos y el régimen de visitas. Así resulta de la grabación de la vista, al 12:06, en el que después de concretar el objeto de controversia la representación de la madre afirmó que "ninguna cosa más".

En todo caso, no se reputa perjudicial tal pronunciamiento para la menor. Se toman como factores de ponderación para la anterior decisión los siguientes:

- la edad de la menor, de 11 años, que ha permanecido bajo la guarda y custodia materna, con ejercicio conjunto de la patria potestad, que se ha desarrollado correctamente por ambos progenitores, pese al enfrentamiento de los que fueron miembros de la pareja y de los procedimientos penales habidos entre la actual esposa del padre y la madre de la menor, con el resultado que se consigna en autos;
- que no se aprecia motivo para mudar tal pronunciamiento de la sentencia de instancia;
- no consta que se ejerza por el progenitor no custodio sobre la menor una influencia negativa que se proyecte de forma negativa sobre la imagen de la madre.

D) RÉGIMEN DE VISITAS:

1º) Para dar efectividad al derecho del cónyuge no custodio a comunicarse y tener en su compaña a los hijos menores como manifestación del derecho a comunicarse entre parientes (artículo 160 del Código Civil) y especialmente para garantizar un idóneo desarrollo de la personalidad de los hijos menores, salvaguardándolos, en la medida del posible, de las dificultosas relaciones entre sus progenitores y preservando su indemnidad frente a la situación de crisis matrimonial (artículo 158 del Código Civil), procede analizar si, en el caso de autos, el régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio es el adecuado para la menor o si procede incluso la suspensión del mismo, como pretende por la representación procesal de D. ª Angelica.

Se trata con el régimen de visitas de procurar que la crisis de pareja no suponga para los hijos la pérdida de uno de sus padres, con insatisfacción de las necesidades afectivas y educacionales. Este régimen tiene por objetivo permitir que el progenitor no custodio comparta las responsabilidades de la patria potestad que a ambos se les atribuye, siendo instrumento para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes como tal titular. No tiene por objeto regular únicamente un espacio de ocio para la hija y el padre, ni regular el tiempo que la niña tiene que estar físicamente con él. Por el contrario, son períodos de tiempo en los que Maribel quedaría bajo su custodia, con una administración de tiempo semejante a si la convivencia familiar hubiese continuado.

Dispone el art. 94 del Código Civil:

"El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. (...)"

La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. Y en toda la normativa internacional, estatal y autonómica que trata el tema de su protección late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que le afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en el ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones:

"A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...
C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...".

2º) La representación procesal de D. ª Angelica sostiene que las visitas entre el padre y la menor, en el caso de autos, no son recomendables, al atentar contra el interés superior de la menor.

Son antecedentes de interés, tal y como analiza la sentencia de instancia:

Se tramitan autos de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, por presunto delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de art. 368 y ss. del Código Penal, en las que figura como investigado D. Jesús María como presunto autor. De los testimonios remitidos se evidencia que el 22.03.2019 D. Marino, a quien fue intervenido un envoltorio con 0,185 gramos de cocaína, con una pureza de 56,97 %, con la que se podrían obtener unos beneficios de 14,21867618181818 €, que presuntamente acababa de adquirir del co-investigado D. Miguel, hermano del apelante, manifestó ser conocedor de "que D. Jesús María también vendía sustancias estupefacientes", habiéndole adquirido droga en alguna ocasión. Con motivo de seguimiento policial realizado el día 29.03.2019, los agentes de policía que intervinieron observaron a D. Jesús María contactar con D. Onésimo, a quien se incautó un envoltorio o 0,447 gramos de cocaína con una pureza de 70,12% y con la que podrían obtenerse unos beneficios de 42,28541978181818 €, que manifestó haber adquirido a D. Jesús María. Con motivo de seguimiento en fecha 30.03.2019, los agentes de policía observaron a D. Jesús María a bordo de furgoneta de su propiedad en compañía, después de dejar apear a su esposa D. Alicia, de sus dos hijos menores de edad, Rogelio, nacido el NUM002.2018, y Maribel, nacida el NUM001.2009, mantener un contacto con un joven, optando los agentes por no realizar incautación por razones de oportunidad, y posteriormente, cuando el Sr. Jesús María ya estaba solo, mantuvo contacto con D. Jose Luis, incautándose dos bolsitas con 1,09 gramos de cocaína que manifestó haber adquirido al padre de la menor D. Jesús María. Informan los agentes cómo tanto D. Jesús María como su hermano D. Miguel realizan las ventas de sustancia estupefaciente en presencia de miembros de su familia, incluyendo a sus hijos menores de edad.

Con motivo de la declaración testifical de D. ª Angelica en sede policial, en atestado nº NUM003 de policía nacional de DIRECCION000, en fecha 12 de abril de 2019, que dio lugar a formación de autos de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, fue informada por agentes de policía de que su hija menor de edad, habida con D. Jesús María, estando en compañía de su padre, ha estado presente cuando su padre ha realizado, en al menos una ocasión, una venta de sustancia estupefaciente, concretamente el día 30.03.2019,a las 20:16 horas, en el aparcamiento del restaurante del campo de golf.

El día 08.05.2019 D. ª Angelica prestó declaración como testigo en la causa penal seguida contra el padre por tráfico de drogas, manifestando su desconocimiento de la actividad ilícita del Sr. Jesús María, así como que, al recibir la llamada policial, acudió pensando que le había ocurrido algo a la niña, que se encontraba al cuidado del padre, produciéndose la detención del padre, verificándose diligencia de entrada y registro en el domicilio del progenitor no custodio.

Con motivo de la declaración prestada como investigado por D. Jesús María en fecha 14.04.2019, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, en DPA 134/2019, alegó que la sustancia aprehendida con motivo de diligencia de entrada y registro domiciliaria no era droga, reconociendo ser consumidor de cocaína y marihuana, así como que a veces consume en el acto y otras veces se la lleva.

A medio de auto dictado el mismo día de su puesta a disposición judicial, se adoptaron medidas cautelares respecto de D. Jesús María como presunto responsable de un delito de tráfico de drogas, al apreciar apariencia de buen derecho e indicios racionales de criminalidad en el investigado en el presunto delito de tráfico de drogas investigado, así como peligro en la mora procesal.

Consta análisis y pesaje de sustancia intervenida con motivo de diligencia de entrada y registro en el domicilio de D. Jesús María sito en CALLE000 NUM004, NUM005 de DIRECCION000, determinándose que los 8,319 gramos eran de cafeína y los 176,4 gramos eran de sustancia no sometida a fiscalización.

Consta asimismo sentencia dictada en fecha 06.07.2018 en autos de Juicio sobre delitos leves 311/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de Lugo, en relación con la denuncia interpuesta por D. Alicia frente a D. ª Angelica, prestando declaración como testigo D. Jesús María que contradijo la versión ofrecida por su esposa, manifestando que fue ella quien inició una discusión y la intentó agredir con el palo de una escoba en junio de 2017.

A medio de sentencia dictada el 20.11.2018 en autos de juicio sobre delitos leves 629/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, en el que se absolvió a D. ª Angelica de la denuncia formulada por D. Alicia frente a aquélla.

Prestó declaración como testigo D. Cirilo, a la sazón profesor del colegio DIRECCION001, donde asiste a clase Maribel, y fue su tutor en el curso 2017-2018, en tercero, cursando actualmente la menor cuarto, que repite, y actualmente le da educación física dos horas a la semana. Relató que durante el curso que fue tutor de la niña, la menor llegaba tarde a clase puntualmente, no tuvieron que activar el protocolo para casos de habitualidad, sobre el hecho de que no la recogían a la hora, manifestó que la menor se quedaba en custodia por la tarde y podían estar otros compañeros, por lo que desconocía tal información; manifestó desconocer si ese año la niña permanecía cada 15 días con uno de los progenitores, y advirtió que este año tiene contacto con el tutor de la menor, y cree que ha habido una mejoría, según le refirió el tutor de Maribel. Declaró que era una niña que iba " flojita con dificultades académicas".

La madre relató que la menor mientras permanecía con el padre, llegaba tarde a las clases, se quedaba dormida, no llevaba los deberes, así como que presenció un intento de suicidio del padre, discusiones del padre con su actual esposa, llegando a presenciar cómo lanzaba un plato de lentejas, mediando mala relación entre la actual pareja del padre y la menor.

La defensa del padre insiste en que se homologue un acuerdo no ratificado judicialmente: no cabe tal homologación, máxime cuando el extremo relativo a régimen de visitas todos los fines de semana del viernes a las 17:00 a las 20:00 horas del domingo es perjudicial para la menor, pretendiendo pues con la actividad probatoria en el presente procedimiento ha quedado acreditado que el progenitor no custodio es consumidor de cocaína y marihuana, investigándose si se dedica al tráfico de drogas, habiéndose adoptado medidas cautelares respecto de D. Jesús María al apreciar concurrentes indicios racionales de criminalidad y peligro en la mora procesal. Sostiene la representación procesal del padre que la oposición de la madre deriva de la tramitación de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, insistiendo en que no existen pruebas, y no se ha dictado sentencia. Efectivamente, la presunción de inocencia ampara al padre en el correspondiente procedimiento penal, pero no cabe desconocer su condición de consumidor de drogas, derivado de sus propias manifestaciones sin que quepa admitirlas como investigado, a fin de obtener una eventual atenuación de responsabilidad criminal e incluso una suspensión de eventual pena de prisión por toxicomanía, al amparo del art. 80.5 del Código Penal (el delito de tráfico de drogas investigado tiene asociada en el tipo básico del art. 368 del Código Penal de 3 a 6 años), unido a la investigación en curso por presunto delito de tráfico de sustancia estupefaciente, concurriendo indicios racionales de criminalidad al respecto en relación con la sustancia aprehendida al menos a dos compradores que le identificaron como vendedor de la sustancia estupefaciente aprehendida, y un tercer testigo que identifica al progenitor no custodio como vendedor, al igual que su hermano D. Miguel.

Constan los informes de rendimiento académico de la menor, de los que se evidencia que, desde que ha permanecido bajo la custodia exclusiva materna, se ha producido una notable mejoría, ha aprobado actualmente las asignaturas con buenos resultados. No cabe desconocer que la madre de la menor D. ª Angelica, en quien no se aprecia motivo de incredibilidad, manifestó que la menor cuando retornaba del domicilio paterno después de visitas, relataba episodios de intento autolítico del padre, de violencia ambiental , con lanzamiento de objetos, y que se negaba a acostarse a una hora prudencial, al haber adquirido el hábito de trasnochar y de jugar con videojuegos expresando un desvalor hacia los estudios que preocupaba a la madre, quedando durante las visitas en compañía de la esposa del padre habitualmente, con quien media profunda confrontación con la madre de la menor evidenciada en las dos denuncias por las que fue absuelta D. ª Angelica e incluso con la propia menor afectada.

3º) Tales factores relativos a episodios, tanto autolíticos como de discusiones familiares con violencia ambiental presenciados por la menor durante las estancias en el domicilio paterno, así como los informes de rendimiento académico de Maribel y evolución de la misma en sus estudios desde que ha permanecido exclusivamente en compañía de la madre, en que ha mejorado notablemente, mala relación de la actual esposa de D. Jesús María con D. ª Angelica y Maribel y las adicciones de D. Jesús María, las cuales surgen de sus propias manifestaciones como investigado en Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, así como las declaraciones testificales de los agentes de policía que presenciaron cómo llevaba a sus hijos menores de edad para realizar actos de tráfico -sin perjuicio del resultado del procedimiento penal en el que opera plenamente la presunción de inocencia, y sin desconocer que en el estado actual de la tramitación de la causa penal constan vigentes medidas cautelares respecto del progenitor no custodio- tienen importantes repercusiones sobre su hija, de once años de edad actualmente. Detectados los problemas de la menor, tanto a nivel académico, como de actitud por las manifestaciones de que estudiar no es un objetivo, o preferencia por trasnochar y jugar, con alteración de unas rutinas de la menor, es difícil determinar si se deben a la propia adicción o a las circunstancias ambientales derivadas de esta. Pero no cabe desconocer que es máxima de experiencia de común conocimiento que al tener modelos consumidores (amigos o familiares), los adolescentes (Maribel nació en 2009, situándose en el inicio de un período particularmente complicado des desarrollo) son más propensos a desarrollar adicciones. En cualquier caso, la influencia de un progenitor drogodependiente representa un riesgo para el desarrollo y el bienestar de la menor. Y en tal tesitura la respuesta a la pregunta si aunque Maribel tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, ¿cabe suspender este derecho por la situación en la que se encuentra el padre D. Jesús María, adicto a sustancias nocivas, involucrado en causa penal por narcotráfico en la que agentes de policía declararon como testigos que lleva a sus hijos menores de edad a trapichear, habiendo presenciado la menor un intento autolítico del padre y discusiones en el domicilio paterno en los términos ya expresados por la madre en la vista, además de haber sido denunciada la madre de la menor por supuestas agresiones a la actual esposa de padre por las que ha sido absueltas?.

En el caso de autos, tales circunstancias expresadas se reputa probado que tienen un impacto negativo en la menor, evidenciándose la improcedencia de homologar el acuerdo que pretende D. Jesús María por reputarlo contrario al interés de la menor afectada, que permanecería así en el domicilio paterno conviviendo con un progenitor con adicción a las drogas e investigado por tráfico de drogas, que presuntamente la llevó consigo a realizar ventas de drogas, todos los fines de semana del viernes a las 17:00 al domingo a las 20:00 horas, con perjuicio de su rendimiento académico como resulta de la documental aportada con la madre, que evidencia la notable mejoría desde que la madre ha asumido el cuidado de la menor a tiempo completo, resultando razonable su oposición a un régimen de visitas que sí se reputa acreditado ha perjudicado el desarrollo de su hija menor de edad.

Nuestro ordenamiento jurídico rechaza aquellas situaciones que impidan ejercer con responsabilidad la guarda y custodia de los menores, como acontece en un hogar en el que el menor se ve expuesto a las drogas, o se descuida su atención básica o se le hace presenciar escenas degradantes o violentas, como se reputa acreditado ocurrió en el caso de autos. Estos escenarios son frecuentes en los casos de padres con adicciones, donde los niños pueden sufrir tanto física como psicológicamente.

El art. 94 del Código Civil permite adoptar medidas que garanticen su interés y el respeto a sus derechos. En este caso, se trata de asegurar que las necesidades de Maribel sean atendidas adecuadamente y que su entorno sea beneficioso y saludable, reputando procedente suspender el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, por considerarlo perjudicial al bienestar de Maribel, supeditando su reinstauración al bienestar de la menor, acreditando el sometimiento a tratamiento de deshabituación y el sobreseimiento de la causa penal frente a D. Jesús María o su absolución por el delito grave por el que se encuentra investigado y con medidas cautelares vigentes, en cuyo caso será necesario valorar, en un nuevo procedimiento de modificación de medidas el cómo habrá de articularse dicho régimen de visitas, a la vista de los episodios presenciados por la menor en el domicilio paterno durante los períodos que permaneció en el mismo, por aplicación del principio favor filii . Es decir, los cambios que se hagan en el régimen de visitas no dependerán de la voluntad de los padres, sino de lo que sea mejor para la menor, al reputar que los períodos de permanencia de la menor en el domicilio paterno representan un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia.

En tal sentido se ha pronunciado el AAP de Barcelona n.º 74/2019, que condicionó a las visitas del padre alcohólico a que su estado de salud fuera "el correcto". En este caso se acordó que el CAS debía controlar el estado de salud del padre. Si comprobaba que su estado no era adecuado o éste se negaba a participar en el seguimiento no podría ejercitar su derecho a visitas, mientras que si observaba una recuperación el derecho a visitas quedaría restablecido. En el caso de autos, D. Jesús María reconoció su condición de consumidor de cocaína y marihuana en Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, no constando se encuentre inmerso en procedimiento de desintoxicación.

En Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia n.º 567/2019, donde se suspendió el régimen de visitas debido al alcoholismo del padre. En este caso el demandante era el propio padre, que trataba de recuperar su derecho a visitas. Sin embargo, la Audiencia lo denegó porque no se acreditó una evolución positiva en su adicción.

La Sentencia n.º 293/2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz resolvió un supuesto similar pero que afectaba al régimen de visitas de los abuelos. En este caso se intentó suspender la relación con la abuela alegando, entre otras cosas, alcoholismo y drogadicción, si bien no prosperó porque no se acreditó que existieran estos problemas.

4º) En consecuencia, procede suspender el régimen de visitas a favor del progenitor D. Jesús María por reputar acreditado, a la vista de las circunstancias ya expuestas, un riesgo para el ejercicio responsable de la custodia, revocando tal pronunciamiento de la sentencia de instancia. Sin perjuicio de que pueda promoverse un procedimiento de modificación de medidas cuando se acredite un cambio de las circunstancias ponderadas para la suspensión.

E) PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Como indica la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid sección 22, de 10 de Diciembre de 2007, recurso: 916/2007 de conformidad con lo dispuesto en los artículo 145 y 146 del Código Civil, el importe de la pensión de alimentos debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante, en este caso el progenitor no custodio D. Jesús María y las necesidades de la alimentista, en este caso la menor Maribel, nacida el 22.04.2009, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar o educativo, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que, ciertamente, la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

La Sentencia nº 111/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015, analizando la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con el denominado mínimo vital que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tengan ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, cita la sentencia de 12 de febrero de 2015 en al que se indica lo siguiente: " De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia".

La cuantía fijada en la sentencia de instancia de 150 € mensuales a cargo del padre, con unos ingresos de aproximadamente 1.100 € al mes se revela insuficiente a fin de cubrir las necesidades de la menor. La cifra de 100 € pretendida por el apelante D. Jesús María es manifiestamente insuficiente y parece proponerse desde una perspectiva totalmente alejada de las necesidades de la menor, contrario a las acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Pues bien aplicando lo expuesto al caso presente, dada la capacidad económica de los litigantes, trabajando el padre en una pizarrera -y sin perjuicio de eventuales ingresos de origen ilícito por la actividad de narcotráfico que se investiga en Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 134/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000- , con unos ingresos de 1.100 €, contando con un bebé con su actual esposa e hija en Perú a la que envía una cuantía que él decide, mientras que la madre cuenta con unos ingresos que no alcanzan los 1.000 € en cafetería de DIRECCION000, asumiendo la atención y cuidado de la hija como consecuencia de la suspensión del régimen de visitas a favor del padre, procede fijar como pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad Maribel, a la vista de las necesidades de la misma, al cantidad de 200 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, cifra lejana al 30% de los ingresos del mismo, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios al 50%.

No procede homologar el convenio ratificado notarialmente en 2018 que fijaba una pensión por importe de 100 €, por cuanto las circunstancias económicas del padre eran sustancialmente diversas, por encontrarse en el paro, y por el hecho de reputar tal contribución por parte del progenitor no custodio insuficiente a las necesidades de la alimentista.

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