La regla general es la capacidad para otorgar testamento, salvo prueba en contrario que demuestre la incapacidad del testador, y que todas las personas pueden testar excepto aquellas a las que la ley se lo prohíbe expresamente.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 21 de diciembre de 2020, nº 511/2020, rec. 447/2020, declara que la regla general es la capacidad para otorgar testamento, salvo prueba en contrario que demuestre la incapacidad del testador, y que todas las personas pueden testar excepto aquellas a las que la ley se lo prohíbe expresamente.

Por lo tanto, debe de partirse de la capacidad de la testadora para otorgar testamento y la parte impugnante debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental de dicha testadora en el momento de otorgar testamento.

B) OBTETO DE LA LITIS: El objeto del procedimiento, se limita a concretar si Dña. Sonia, progenitora del demandado, y abuela materna de la menor Dña. Pilar tenía al tiempo del otorgamiento del testamento, en fecha 13 de mayo de 2010, y al tiempo de otorgar el poder notarial, de la misma fecha, obrante al número 1250 del protocolo notarial, capacidad para entender y querer los concretos actos que estaba realizando.

La parte actora ejercita una acción de nulidad por falta de capacidad, invocando a tal efecto los artículos 663.2º, 670, 743, 1888 y ss., 1891, 1724 y 1726 C.C., solicitando se declare que la sucesión hereditaria de la Sra. Sonia ha de regirse por el testamento de 31 de mayo de 2007.

Alega que la Sra. Sonia carecía de dicho regular discernimiento a la fecha del otorgamiento, pues estaba afectada de una demencia mixta, de alzhéimer y vascular por afectación isquémica cerebral, documentadas clínicamente desde el año 2002 y ya claramente instauradas y diagnosticadas por especialista en neurología en el año 2.009, como resulta del historial clínico. 

El demandado se opone alegando que el Código Civil parte de una presunción de capacidad del testador y poderdante, la cual deberá ser desvirtuada en tanto se pretenda declarar la nulidad del testamento y/o del apoderamiento. Y, pese a que la actora acompaña a la demanda copias de informes e historiales médicos relativos la Sra. Sonia, de su mera observación puede constatarse, sin dificultad, la falta de acreditación, de manera incontestable y concluyente que, en el momento del otorgamiento del testamento y poder, la Sra. Sonia tuviese anuladas sus facultades volitivas, ni la conciencia de sus propios actos, ni la desaparición de su personalidad psíquica. Alega que, a la fecha del testamento impugnado, la Sra. Sonia, llevaba una vida autónoma independiente, tanto física, como psíquica, realizando todo tipo de actos propios de una persona capaz. En propias palabras de la actora, la enfermedad que, a la postre, determinaría la incapacidad de la Sra. Sonia, se encuentra documentada clínicamente desde el año 2002 (Hecho Primero de la demanda). Pero, es evidente que la demandante es consciente que la enfermedad, por sí misma, no determina la falta de raciocinio de la testadora, puesto que defiende, expresamente, la validez del testamento que otorgó en 2007, constante su enfermedad. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

La cuestión estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo: "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia del TS nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 y Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio). 

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." (SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4). 

Doctrina que se complementa declarando que "...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." (SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...". 

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquellas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación. 

D) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA: 

Conviene comenzar recordando la normativa y doctrina respecto a la capacidad para testar. Al respecto citaremos una sentencia de esta misma Sección de la AP de Baleares, de 18 de septiembre de 2018, Ponente Sr. Gibert: 

"El art. 663 del Código Civil, Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 663 (16/08/1889) dispone que está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. En relación con este precepto, conviene tener presente la que viene siendo consolidada doctrina jurisprudencial que recientemente ha formulado la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo en los siguientes términos (sentencia 146/2018, de 15 de marzo de 2018 (rec. 2093/2015), Nulidad de testamento. Falta de capacidad): 

"1.ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (art. 10 CE, art, 322 del Código Civil y art 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1). 

2.ª) De manera específica para el testamento, el art. 662 del Código Civil establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente". De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad. 

3.ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual. 

4.ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo (art. 670 del Código Civil), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento. 

5.ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento (art. 666 del Código Civil). Por eso, el testamento hecho antes de la "enajenación mental" es válido (art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para necesaria para testar (art. 685 del Código Civil). 

6.ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 del Código Civil, impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos. 

Como ha declarado reiteradamente el TS ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo. 

En cuanto a qué debe entenderse por hallarse el testador "en su cabal juicio", la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Baleares, nº 58/2015, de 10 de marzo, recapitula la doctrina jurisprudencial puntualizando: 

1) Que no hay que entender la expresión hallarse "en su cabal juicio", en el sentido de que el testador deba conservar la "absoluta integridad" de su juicio. 

2) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos. 

3) Que significa que el testador ha de tener enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección. 

4) Que lo que desea el legislador es asegurarse de que quien otorga un testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto. 

5) Que para que se produzca la falta de capacidad hay que estar ante una alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue." 

E) VALORACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y TESTIFICAL: 

Comienza la apelante alegando que ... a pesar del principio de "favor testamenti" que juega como presunción contraria a la nulidad del acto de última voluntad, si hay dudas sobre la capacidad del otorgante, también reseñar que hay unanimidad doctrinal y jurisprudencial en que tal principio no puede superponerse a una acreditada INCAPACIDAD, de modo que si la testadora/poderdante ya tiene diagnosticada dicha incapacidad ex ante el momento del otorgamiento habitualmente la testadora ya ha perdido su "cabal juicio" ...tal premisa ABORTA la posibilidad de que en dicho instante, por mucho "favor testamenti" que se invoque o aplique, puede quedar subsanada tal falta de capacidad. 

Dicho alegato no puede ser compartido. Además de extemporáneo, pues nada al respecto se adujo en la primera instancia, contraviene lo dispuesto en el Código Civil. La regla general es la capacidad para otorgar testamento, salvo prueba en contrario que demuestre la incapacidad del testador, y que todas las personas pueden testar excepto aquellas a los que la ley se lo prohíbe expresamente. Por lo tanto, debemos de partir de la capacidad de Dña. Sonia para otorgar testamento, y la parte actora debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental de la testadora en el momento de otorgar testamento. 

Dice la STS 3123/2016 de 7 de julio de 2016 que: "Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (Sentencia del TS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. 

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica". 

El apelante niega valor a la apreciación de capacidad efectuada por el notario autorizante del testamento, puesto que este manifestó en su intervención en juicio que no recordaba el caso, -lo que no resulta relevante dado que habían transcurrido diez años-, así como por considerar que ese juicio es meramente subjetivo desprovisto de rigor científico, -lo que no admite discusión-, y también porque corresponde a una cláusula proforma la redacción inicial de la comparecencia " la Sra. compareciente manifiesta que quiere otorgar testamento abierto, y teniendo a mi juico la capacidad legal necesaria para otorgarlo previa manifestación verbal de su voluntad lo otorga con arreglo a las siguientes..." Respecto de este argumento, hay que señalar, como ya hemos dicho en otras ocasiones, que el uso de una fórmula acuñada por los usos notariales no merece reproche alguno y que no supone motivo para inferir que la valoración de la capacidad se ha efectuado de forma descuidada o superficial. En tanto no se demuestre lo contrario (y nada consta en este sentido), hay que dar por sentado que el fedatario, Sr. Alonso-Cuevillas, llevó a cabo las comprobaciones que tuvo por pertinentes y que quedó persuadido de la capacidad de la Sra. Sonia. Ciertamente, ese parecer es susceptible de ser combatido mediante medios de prueba que revelen su equivocación, pero no por ello debe ser menospreciado. Y ninguna trascendencia más allá del mero error material de transcripción, ha de darse al hecho de que en la cláusula segunda donde se hace el legado a la nieta, se haga constar el nombre de la hija en vez del de la nieta, ya que como dice la juez a quo " De la lectura íntegra del testamento se evidencia que existe un error a la hora de redactar la citada cláusula, cuando la que le precedía se hacía una definición de todos los sujetos intervinientes, la identificación de los dos hijos de la finada, D. Silvio Y Paulina, haciendo constar el fallecimiento de esta última, y de la nieta, de nombre Pilar, hija de su hija Paulina ", sin que sea acogible el argumento de la apelante de que el hecho de que la Sra. Sonia no reaccionara ante el fallo, evidencia que no era consciente de lo que hacía, puesto que ello más bien supone una falta de atención, no sólo por parte de la otorgante, cuya capacidad se pone en tela de juicio, sino del propio Notario, que así lo manifestó en el acto de la vista. 

En el extenso recurso de apelación de la parte actora, se dedica buena parte del mismo a atribuir fuerza probatoria relevante a los interrogatorios de varias testigos del entorno de la Sra. Sonia, Dña. Tatiana, cuñada, Dña. Trinidad, vecina y amiga, y Dña. Vanesa, amiga de la hija de la Sra. Sonia. 

Además de las contradicciones que se revelan respecto a las fechas, puesto que en el recurso se dice que la cuñada Sra. Tatiana la cuidó durante el día desde principios de 2008 a septiembre de 2009, cuando se fue a vivir con ella su hermana Adolfina, mientras que en la demanda se sostiene que residía sola en su vivienda y que fue en 2009 cuando precisó de ayuda primero de la cuñada y desde agosto de la hermana, en realidad, los hechos que refieren las testigos suponen motivos para cuestionar más bien el grado de dependencia de Dña. Sonia que para aclarar si estaba en su cabal juicio para otorgar un poder y testar. En cualquier caso, se considera que el medio más valioso de prueba lo constituyen las periciales y también las declaraciones de los testigos-peritos. 

F) VALORACION DE LA PRUEBA PERICIAL: 

En el pleito han intervenido tres peritos, el Dr. Primitivo a instancia de la parte actora, y dos peritos judiciales, el Dr. Ramón y el Dr. Rodrigo. Todos ellos emiten informes póstumos basados en el historial médico de la Sra. Sonia. 

De acuerdo con el Art. 348 de la LEC, el tribunal valorará los dictámenes periciales según las normas de la sana crítica. En consecuencia, el juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. 

Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales aportados por las partes se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que se acomode a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) de 1 de junio de 2017 señala que: 

"En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la STS de 15 de diciembre de 2.015 contiene la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión: 

"En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior, establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348, de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. 

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 

1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848). 

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793). 

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179). 

4°.-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)". 

Es por lo dicho que teniendo en cuenta que el perito de la actora no es especialista en neurología, y que por el contrario los peritos judiciales son neurólogo y psiquiatra, que entendemos que estos últimos, además de presentar mayor garantía de imparcialidad, gozan de una mayor capacitación técnica por su especialidad, y aportan al Tribunal conocimientos técnicos suficientes para orientarle en su resolución. 

Se cuenta también con el testimonio de la Dra. Josefa, neuróloga, y el Dr. Luis Pablo, neurólogo y psiquiatra. Este último visitó a la Sra. Sonia entre 2004 y 2009 en al menos veinte ocasiones, y la Dra. Josefa dos ocasiones, en agosto de 2009 y diciembre de 2010. 

La parte apelante cuestiona el testimonio del Dr. Luis Pablo, indicando que de las pruebas que relata en su informe sólo aporta un ecocardiogarama y un test minimental en 2007, que no aporta ningún estudio neuropsicológico ni un TAC ni un minimental en 2009, último año que la visita en el que realiza una exploración personal; por el contrario ensalza la actuación de la Dra. Josefa, que según dice realizó la evaluación más completa de la Sra. Sonia, pautando entre otras un estudio neuropsicológico que en diciembre de 2010 corroboró su inicial apreciación, mediante exploración personal en agosto de 2009, de la existencia de la enfermedad de alzheimer en la Sra. Sonia. 

Pues bien, de los testimonios de uno y otra se concluye que aunque la documentación aportada por el Dr. Luis Pablo no sea muy exhaustiva, es de tener en cuenta su conocimiento de la paciente que databa del año 2004, y relató que presentaba una enfermedad vascular, y que en marzo de 2009 última fecha en que la vió aunque no le hizo ninguna prueba, por su experiencia y el conocimiento que tenía de ella, puede determinar que estaba más o menos aceptable y totalmente cuerda para su vida diaria, sus responsabilidades y sus decisiones personales. 

Debe destacarse que la primera visita que hizo la Dra. Josefa en agosto de 2009 a la Sra. Sonia, también tras una mera exploración hace constar en su informe "probable demencia degenerativa (tipo alzheimer)", que luego en su intervención en juicio aclaró que en términos médicos esa probabilidad se refería a alta certeza, lo cual implica que tampoco tenía una certeza absoluta. Pautó una serie de pruebas un TAC craneal, una analítica y un estudio neuropsicológico. Y aunque de la analítica resultó la existencia de un genotipo de aliopoproteína APOE-3/APOE-4 propia de la enfermedad de Alzheimer, del TAC una leve atrofia insular izquierda y del estudio neuropsicológico una afectación de las funciones visioperceptivas y visioconstructivas, apraxia constructiva e ideomotor y agnosia visual, impresionando en el informe de diciembre de 2010 demencia de alzheimer en fase moderada, debe tenerse en cuenta que también se recoge en el informe que mantenía autonomía personal, que podía salir a caminar sin perderse y que no tenía trastornos de conducta, lo que hace pensar que como sostienen los peritos judiciales el deterioro cognitivo era lento y progresivo, que se trataba de una demencia por enfermedad vascular y un alzheimer que hasta 2011 es moderado, y que la Dra. Josefa no tuvo en cuenta las lesiones vasculares que ya padecía desde años atrás, como ella misma reconoció en juicio aunque dice que lo relevante de su pronóstico lo marca la parte degenerativa, algo que tan sólo sostiene ella frente incluso al perito de la parte actora que reconoce la existencia de una demencia mixta, y que habla de un problema principalmente vascular y cognitiva por alzheimer. Ese carácter mixto en su dolencia es lo que explica a juicio de los peritos judiciales, principalmente el Dr. Rodrigo, el hecho de que en los test minimental que se le realizan los resultados sean variables a lo largo del tiempo: 25/30 (2005), 26/30 (2007), 16/30 (2009), 22/30 (2011), y 18/30 (2011). Dado que según coinciden absolutamente todos los peritos, y testigos-peritos es característico del deterioro cognitivo provocado por el Alzheimer el ser continuado en el tiempo. Además el perito Sr. Rodrigo recalcó que dada la variabilidad del estado de la Sra. Sonia, hubiera sido deseable contar con el informe neuropsicológico (que en su informe dice es la prueba más completa e importante realizada a la paciente en toda la evolución de su enfermedad)porque es crucial saber los grados de afectación, y solo se tienen las conclusiones de la neuróloga, que se trataba de una enfermedad que empieza como vascular y se solapa posteriormente con el alzheimer, y que una persona con alzheimer en fase moderada dice que podría ser fácilmente manipulable pero no dice que esté incapacitada para testar. En este caso no puede decir de manera inequívoca si sus facultades volitivas y cognitivas estaban limitadas. 

G) CONCLUSION: De todo lo dicho, se desprende que con las pruebas practicadas no se ha destruido de forma inequívoca, como es exigible, la presunción de la capacidad de la Sra. Sonia para otorgar el testamento que se impugna. Esta Sala ya ha resuelto en otras ocasiones que, respecto del testar, el interés de la persona cuya capacidad es cuestionada reside en respetar su voluntad (en la medida en que no se tenga plena constancia de la falta de un mínimo de capacidad volitiva y racional) antes que, en ponerle cortapisas, al contrario de lo que sucede respecto de otros negocios jurídicos que pueden ocasionarle graves perjuicios. La protección de quien ve su capacidad limitada no requiere lo mismo cuando se expresa la última voluntad que cuando se dispone en vida del patrimonio. Como se ha visto al analizar el concepto de "cabal juicio" (Fundamento de Derecho Tercero) y como se acaba de argumentar, para otorgar testamento no es exigible estar "en plenas facultades mentales" como sí puede serlo para realizar otros actos de disposición patrimonial. 

Y, por último, en relación a la alegación de la apelante relativa a que es un parámetro a tener en cuenta para valorar la incapacidad de la Sra. Sonia, el hecho de que en el testamento que se impugna se perjudicaba el derecho de su única nieta en relación al testamento anterior, ya que dejaba reducido su legado al 50% de un inmueble con el fin de abonar únicamente sus derechos legitimarios, tampoco podemos mostrar conformidad. Como ya resolvimos en la citada sentencia de 18 de septiembre de 2018: Este tribunal considera que la mayor o menor equidad en las disposiciones testamentarias e incluso las variaciones que el otorgante vaya introduciendo en sus sucesivas últimas voluntades, por arbitrarias e injustificadas que puedan parecer, no puede ser valoradas, en principio, como indicios de pérdida de capacidad. Nada tiene de extraordinario que, avanzada la senectud, la persona se sienta más vulnerable, más dependiente, y que contemple su situación desde otra perspectiva que puede diferir tanto de los planteamientos propios de la mediana edad como lo de ésta difieren de los de la edad juvenil. En tanto no conste la incapacidad (y esta sala no entiende que haya quedado acreditada), por tanto, las mudanzas en el parecer del testador deben ser respetadas como expresión de una voluntad libre y legítimamente cambiante.

www.gonzaleztorresabogados.com