Sentencia declara nulo el despido de una trabajadora que comunica a la empresa que no puede acudir a trabajar tras estar de baja por incapacidad temporal por haber sido agredida por su pareja, por vulneración de derechos fundamentales.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 28 de octubre de 2020, nº 945/2020, rec. 243/2020, declara nulo el despido de una trabajadora que comunica a la empresa que no puede acudir a trabajar por estar de baja por incapacidad temporal (IT) por haber sido agredida por su pareja, por vulneración de derechos fundamentales. 

La trabajadora comunicó a la empresa que había sido agredida por su novio y que se encontraba de baja médica por este motivo, habiendo denunciado dicha agresión y estando pendiente de juicio, sin que por la empresa se haya acreditado la razonabilidad de la extinción contractual, siendo indiferente el hecho de que posteriormente en vía penal se descarte la condición de víctima de la trabajadora, al ser lo determinante la situación que existía al tiempo del despido.  

B) HECHOS: Dña. Leticia, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de CARCAMOVIL S.L.U., desde el día 9-4-2019 con la categoría profesional de auxiliar de caja, a tiempo parcial (25 horas a la semana) y un salario mensual bruto de 735,96 euros incluida parte proporcional de pagas extras. La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo de comercio vario. 

El día 27-5-2019 Dña. Leticia inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común, con un pronóstico de duración inicial de 22 días. 

Ese mismo día, Dña. Leticia formuló solicitud de orden de protección en la Comisaría de Usera Villaverde respecto de la persona que identificaba como su novio. En la solicitud Dña. Leticia indicaba que había sido agredida y amenazada en varias ocasiones y que la última agresión se había producido el día 26-5-2019. La solicitud dio lugar a la incoación de Diligencias Urgentes número 466/2019 tramitadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 de Madrid, que el día 28-5-2019 citó a Dña. Leticia, en su condición de perjudicada para la celebración del juicio convocado para el día 11- 6-2019. No consta el resultado del juicio. 

El día 27-5-2019 Dña. Leticia, a través de WhatsApp, se dirigió a una persona de la empresa, identificada como "Roge" comunicándole que había tenido un problema personal, que no podía ir a trabajar, que estaba en la cama casi sin moverse. Roge solicitó que le mandara el parte de baja, contestando Dña. Leticia que iba a ir al médico por la tarde y explicándole que el problema había sido con su novio que el día anterior le había agredido y que había ido al médico la noche anterior. Igualmente le comunicaba que había denunciado los hechos y que tenía juicio. 

El día 30-5-2019 Roge, a través de WhatsApp se dirigió a Dña. Leticia preguntándole como estaba y solicitándole que los siguientes partes de baja se los remitiera por WhatsApp. 

El día 10-6-2019 Dña. Leticia recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido:

 "La Dirección de la Empresa ha tomado, en base a la potestad sancionadora que le otorga el convenio colectivo de aplicación, así como del ET, la nunca deseable decisión de proceder a su despido con efectos del 10-6-2019, resultando los hechos que fundamentan tan drástica medida, los que a continuación se describen: 

En las últimas semanas de su trabajo en tienda la dirección de esta empresa viene observando la falta de interés por las tareas encomendadas y la poca implicación para el buen funcionamiento de la tienda, lo que es una aptitud van en contra de las directrices y normativa de esta empresa, con lo que no cumple con las expectativas deseadas. Así mismo, se une su actitud en contra de las directrices de la encargada del establecimiento. 

Estos hechos y antecedentes, relatados de forma pormenorizada, y que son de su perfecto conocimiento, denotan unos graves incumplimientos contractuales por su parte, que la empresa no puede ni debe, en modo alguno permitir, además de ser causa suficiente para fundamentar su despido. 

Así mismo la empresa reconoce que no ha notificado las faltas de forma oportuna por lo que le abona la indemnización prevista para el despido improcedente. 

El despido surtirá efectos a partir del día 10 de junio de 2019, teniendo desde el día de hoy a su disposición la liquidación correspondiente". 

No consta que la empresa haya abonado a la trabajadora cantidad alguna en concepto de indemnización. 

C) La sentencia del Juzgado de lo Social, recurrida en suplicación emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 

"Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto DÑA, Leticia contra CARCAMOVIL S.L.U., debo declarar y declaro la NULIDAD del despido del que fue objeto la trabajadora con efectos de 10-6-2019, condenando a la empresa a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora a su puesto de trabajo, con la obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido a la fecha de la efectiva readmisión a razón de 24,19 euros, y ello con descuento de los días en los que la actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal; y todo ello habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL." 

D) DOCTRINA SOBRE EL DESPIDO: Deben hacerse las consideraciones siguientes: 

1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS "el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LPL). 

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional (SS. del Tribunal Constitucional 38/1981, 114/1989 y 21/1992, entre otras). 

Así, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador , y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva (STC 21/1992 [RTC 1992/21] E 3º , con cita de las SSTC 38/1981 [RTC 1981/38], 104/1987 [RTC 1987/1041], 114/1989 [RTC 1989/1143], 135/1990 [RTC 1990/135] y 197/1990 [RTC 1990/1971]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. La misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza (STC 21/1992, F. 3º), pero, ante la constatación de los claros indicios de que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales, corresponde a la demandada probar que su actuación posee una justificación objetiva y razonable ajena a la vulneración de tales derechos. 

Mientras que se ha de declarar improcedente el despido -art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, dado que si no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), ha de calificarse de improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato, tal como se establece en una reiterada jurisprudencia, según la cual cuando se extingue un contrato temporal invocando una causa que resulta inexistente, debe considerarse el cese como equivalente a un despido improcedente (SS T.S. de 30-1-1995, 20-2-1995 y 21-11-1995, entre otras), con lo que ha de calificarse como despido improcedente toda extinción patronal que ni tenga encaje en otra causa específica ni pueda calificarse como despido procedente o nulo ( SS.TS. de 20-2-1995, 25-5-1995, 26-1-1996 y 10-7-1996, entre otras muchas). 

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la sentencia de instancia declaró nulo el despido de la actora por considerar que se había producido discriminación por razón de sexo y ante ello se alza la demandada, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo la representación de la recurrente en el motivo Tercero que, conociera o no la empresa la condición de víctima de violencia de género de la trabajadora , su despido nunca puede ser nulo por aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, sino que, aun no considerándose acreditada la causa de despido invocada por la empresa, ello determinaría solamente la declaración de improcedencia; insistiendo la recurrente en que la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la actora fue por su falta de interés en las tareas encomendadas y por la poca implicación para el buen funcionamiento de la tienda. 

Sin embargo, pese a lo alegado por la recurrente, no es posible ignorar que corresponde al "iudex a quo" apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estima probados (art. 97.2 de la LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que la Magistrada de instancia ha analizado las distintas pruebas aportadas, llegando a las conclusiones que se indican, sin que sean en consecuencia de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, dado que el juzgador de instancia infiere de las pruebas practicadas los hechos de referencia, en el uso de las facultades valorativas que tiene conferidas por la ley, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo del "iudex a quo" por la evaluación personal de la recurrente. 

Lo que obliga a rechazar este motivo, habida cuenta de que en el presente caso, según se viene a indicar en la propia sentencia a cuyos argumentos nos remitimos, aun cuando la empresa alega que no consta que la actora tuviera en el momento del despido la condición legal de víctima de violencia de género, lo cierto es que desde el momento en que la trabajadora comunica que ha sido agredida por su novio y está de baja médica por este motivo, así como que ha denunciado la agresión y tiene juicio pendiente, si la empresa la despide a continuación sin ofrecer motivo alguno, sólo puede llegarse a la conclusión de que la despide por dicho motivo incurriendo en discriminación pese a que posteriormente se descarte en vía penal la condición de víctima de la trabajadora , al ser lo relevante la situación que existía al tiempo del despido, debiendo subrayarse que en el supuesto de autos no ha acreditado la razonabilidad de la extinción contractual, lo que determinaría la declaración de nulidad del despido, en aplicación de la normativa indicada. 

Y es que lo determinante es que la motivación de la empresa, que no ha acreditado razón alguna para el despido acordado, conforme a lo indicado, habría tenido un origen discriminatorio por razón de sexo y por esa posible condición de víctima de violencia de género de la trabajadora y, desde estas premisas, resulta indudable que había de declararse nulo, por vulneración de derechos fundamentales, el despido de la demandante.

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