Derecho del socio minoritario que solicita la distribución de dividendos a separarse de la sociedad mercantil que acuerda en Junta no repartir beneficios, y al pago de los gastos e impuestos que por Ley le correspondan a la entidad demandada como consecuencia de la operación mercantil de separación de socio.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 18 de febrero de 2021, nº 278/2021, rec. 2424/2020, confirma el derecho del socio minoritario que solicita la distribución de dividendos a separarse de la sociedad mercantil que acuerda en Junta no repartir beneficios, y al pago de los gastos e impuestos que por Ley le correspondan a la entidad demandada como consecuencia de la operación mercantil de separación de socio. 

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente al "imperio despótico de la mayoría". 

B) HECHOS PROBADOS. 

Las acciones de Alcatesa están representadas por títulos al portador, un total de 850 acciones de valor 72,12 euros cada una que dan lugar a un capital social de 61.303,23 euros. 

Su administrador actual es D. Alexis. El capital social de ALCATESA se divide entre dos únicos socios: 

Alexis que ostenta el 66,6% de las acciones, y Carlos Manuel, propietario del 33,3 %. 

No obstante, de los dos tercios del capital social correspondientes a D. Alexis, un tercio está gravado con un derecho real de usufructo a favor de su madre, la Sra. Apolonia. 

En Junta General celebrada el 4 de julio de 2018, se aprueban las cuentas anuales de 2016, que arrojan un resultado positivo de 23.346,86 euros. Y 16.129,51 euros se destinan a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Respecto a los 7. 217,35 euros restantes, se aprueba por decisión del socio mayoritario su destino a la dotación de la reserva voluntaria. Consta en el acta que la parte actora vota a favor de esta aplicación del resultado al reparto de dividendos, y no a la dotación de la reserva. (Documento nº 2 de la demanda). 

En el ejercicio de 2017, se obtuvieron unos resultados positivos de 13.715,40 euros, que se destinaron a las reservas voluntarias. (Documento pericial adjunto a la contestación). 

Tal y como se refleja en los documentos nº 3 y 4 aportados con la demanda, Carlos Manuel, ejercitó su derecho de separación de la sociedad el 30 de julio de 2018 respecto la primera Junta, y el 18 de diciembre de 2018, respecto de la Junta de Accionistas que aprobaba las cuentas del 2017. 

En fecha 20 de diciembre de 2018, D. Alexis, envía a la parte actora un burofax en el que le comunica la posibilidad de cambio de criterio respecto a la distribución de dividendos convocando al efecto Junta Extraordinaria. 

C) SOBRE EL ALCANCE DEL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO MINORITARIO EN LOS SUPUESTOS EN LOS QUE LA SOCIEDAD DECIDE NO REPARTIR DIVIDENDOS. 

1º) Antes de entrar a analizar los supuestos en los que el socio minoritario puede ejercitar el derecho a separarse de la sociedad que, pudiendo hacerlo, decide no repartir dividendos, conviene precisar que la demanda se planteó cuando estaba en vigor la redacción originaria del artículo 348 bis de la LSC. Este artículo establecía que: 

"1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas." 

2º) Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en distintas resoluciones judiciales, entre ellas la Sentencia de la AP de Barcelona de 18 de mayo de 2020, donde hacíamos referencia a resoluciones anteriores, como la Sentencia de 26 de marzo de 2015, donde analizamos extensamente los presupuestos del derecho de separación por falta de distribución de dividendos, derecho introducido en nuestro Ordenamiento por la Ley 15/2011, de 1 de agosto, en protección del socio minoritario y frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que rechaza repartir dividendos. Esos presupuestos son los siguientes: 

- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios. 

- Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo. 

- Que los beneficios sean legalmente repartibles. 

- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. 

- Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta. 

- Que no se trate de una sociedad cotizada. 

En la Sentencia de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 hacíamos una serie de consideraciones generales sobre el derecho de separación: 

"El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sólo contemplaba como causas de separación del socio las recogidas en el artículo 346, que guardan relación con modificaciones estatutarias que alteran sustancialmente el contrato social. Por tanto, frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que de forma reiterada se negaba a repartir beneficios, el socio minoritario sólo podía impugnar el acuerdo contrario al amparo del artículo 7.2º del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005). 

Para poner remedio a esas situaciones de abuso o de opresión del socio minoritario, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que entró en vigor el 2 de octubre de 2011, introduce en la Ley de Sociedades de Capital el artículo 348 bis, que reconoce por primera vez en nuestro Ordenamiento el derecho del socio a desvincularse de la sociedad cuando esta no acuerda el reparto de un tercio de sus beneficios. La norma implica una limitación relevante del poder discrecional de la Junta para decidir sobre el reparto de beneficios. Su finalidad, por tanto, es la de proteger al minoritario frente a las decisiones reiteradas de la Junta General contrarias al reparto de dividendo." 

3º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020, hace también referencia a esas situaciones de abuso: 

"La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría". Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría." 

4º) El artículo 348 bis de la LSC introduce este mecanismo de separación del socio sin incluir ninguna justificación o razón en la exposición de motivos. 

A los pocos meses de su entrada en vigor, se suspendió la aplicación del precepto por la Ley 1/2012. Tampoco hay en esta norma explicación alguna sobre la decisión de suspender la aplicación de este derecho hasta el 31 de diciembre de 2014. Sin duda pesaron las críticas que a esta norma hizo un sector de la doctrina y los riesgos de desestabilizar sociedades de capital que estaban sometidas a tensiones vinculadas a la crisis financiera de 2008. El RDL 11/2014 amplió esta suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016. 

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, modifica en profundidad los requisitos para el ejercicio del derecho de separación, incluyendo, entre otras, la exigencia complementaria, que no estaba prevista en la redacción original: "siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores". Esta reforma buscaba perfilar los supuestos en los que debía entenderse que la mayoría societaria había abusado de su posición, reduciendo también el impacto que el ejercicio de este derecho pudiera tener en la pervivencia de la compañía. 

En el supuesto de autos no se aplica el régimen previsto en esta reforma, sino su redacción originaria.

D) VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. 

La sociedad demandada se constituyó en enero de 1960, por lo tanto, se cumpliría con el primero de los requisitos previsto en el artículo 348 bis de la LSC, ya que la sociedad supera ampliamente la exigencia de al menos 5 años desde su inscripción. 

Según consta en el acta de la junta de la sociedad, aportada como documento nº 2 de la demanda, el Sr. Carlos Manuel votó a favor de la distribución de dividendos del ejercicio 2016. No se discute que la sociedad tuvo beneficios en el ejercicio 2016, por lo que se cumple con los otros dos requisitos previstos en la redacción originaria del artículo 348 bis (que la sociedad tuviera beneficios y que el socio minoritario hubiera votado a favor). 

En la propia acta de la junta un 66'67% votó a favor de aplicar a reservas voluntarias el beneficio del ejercicio 2016 (16.129'51 euros a compensar deudas de los ejercicios anteriores y 7.217'35 euros a reservas voluntarias). Se satisface así el cuarto de los requisitos del citado artículo 348 bis, referido al acuerdo societario de no distribuir beneficios. 

Es cierto que la sociedad no tuvo beneficios en los ejercicios anteriores, pero este requisito, exigido en la vigente redacción del artículo 348 bis de la LSC, no era de aplicación a la junta de 4 de junio de 2018, celebrada antes de la entrada en vigor de la reforma. 

Puesto que el Sr. Carlos Manuel cumplía con todas las exigencias legales para poder ejercitar legítimamente su derecho a separarse de ALCATESA, no debería haber ningún obstáculo legal para que pudiera hacerlo efectivo. Sin embargo, la sociedad se opone a la separación del socio, incluso estaba dispuesta a aceptar el reparto de beneficios (2.405'78 euros) una vez el socio comunicó su voluntad de separarse. 

Los argumentos de la sociedad para oponerse al derecho de separación del socio minoritario se dirigen principalmente a acreditar que en la sociedad no se ha producido un verdadero abuso de la mayoría, que ALCATESA ha actuado en todo momento de buena fe, defendiendo los intereses de la compañía, y que quien actuaba de mala fe y con abuso de derecho ha sido el actor. 

ALCATESA es una sociedad cerrada, formada por el Sr. Alexis, titular de un 66'67% de las participaciones y administrador de la compañía, y el Sr. Carlos Manuel, titular del 33'33% restante. 

La sociedad tiene por objeto social la gestión del patrimonio inmobiliario, concretamente un edificio en la calle Muntaner de la ciudad de Barcelona. 

El Sr. Alexis y el Sr. Carlos Manuel tienen relación familiar directa ya que el demandante es tío del administrador de la compañía. 

Respecto de las participaciones del administrador de la compañía, no se discute que la madre del socio mayoritario tiene el usufructo de la mitad de esas participaciones. 

El administrador de la compañía ha reconocido tener un salario anual fijado en 88.000 euros brutos anuales. En la vista de juicio se indicó que esta retribución ha sido objeto de una demanda en la que se ejercitaba la acción social contra el Sr. Alexis. La reclamación se tramita ante el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona. 

La sociedad tiene contabilizadas reservas por valor de 900.000 euros. 

El Sr. Alexis reconoce que la compañía sólo tiene un empleado, la portera del inmueble, y que la gestión del inmueble está encomendada a una agencia especializada en administración de fincas (Fincas Forcadell). 

E) Una vez se ha contextualizado el conflicto, pasamos a analizar los concretos motivos de apelación: 

La recurrente defiende que el demandante no tiene derecho a percibir dividendos ya que sus derechos económicos están retenidos por un juzgado de familia, para hacer frente a responsabilidades superiores a 50.000 euros. 

La situación patrimonial del Sr. Carlos Manuel no afecta a sus derechos políticos y económicos como socio de la demandada. El destino que voluntaria o forzosamente haya de dar el socio a los beneficios que pudiera percibir no altera su posición en la compañía, no limita su derecho de voto, ni queda limitado por la aplicación que haya de darse a esos dividendos. 

La sociedad hace referencia a la posición del demandante, a quien no considera "socio minoritario" ya que la sociedad tiene distribuidas sus participaciones entre 3 personas. 

Esa afirmación no podemos considerarla correcta por dos razones: 

1) El Sr. Alexis conserva en todo caso los derechos políticos de una mayoría cualificada de la compañía, un 66'67%, lo que determina su capacidad para imponer las decisiones que considere convenientes para la compañía. Cuestión distinta es que los rendimientos económicos de una parte de sus participaciones pudiera disfrutarlos su madre, usufructuaria de la mitad de esas participaciones. 

2) El artículo 348 bis de la LSC no hace referencia en ningún momento a la distinción entre socios mayoritarios y minoritarios, sino sólo a la constatación de una realidad, la de que la compañía estuviese en disposición de distribuir dividendos, uno de los socios lo hubiera solicitado y ese acuerdo no se hubiera adoptado. La decisión de no repartir dividendos no depende en la norma de un solo accionista, sino la conformación de la voluntad de la mayoría de los socios. 

La recurrente considera que no está justificada la petición del actor, que se ha dedicado a votar sistemáticamente en sentido contrario al del socio mayoritario, sin justificación alguna. 

La sociedad destaca distintos acuerdos beneficiosos para la sociedad que no fueron apoyados por el actor (la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de una parte de los resultados a reservas voluntarias...). 

Hemos de volver a la redacción literal de la norma, en la que no se establece ningún requisito complementario al de haber propuesto o votado a favor de la distribución de beneficios sociales; es decir, la Ley no liga el sentido del voto del socio minoritario al apoyo de otros acuerdos sociales que pudieran considerarse complementarios. 

Por lo tanto, el hecho de que el Sr. Carlos Manuel se hubiera opuesto a la aprobación de las cuentas anuales no compromete su derecho a separarse de la sociedad, de hecho, ese voto en contra podría estar ligado a la situación de enfrentamiento entre socios, los conflictos familiares entre ellos o el ejercicio de otras acciones contra el administrador o contra la compañía. 

En definitiva, el sentido del voto del socio en cuanto al reparto de dividendos no tiene por qué ser motivado o razonado. 

Se hace referencia en el recurso a la existencia de diversas contingencias en la sociedad que justificarían la decisión de no repartir beneficios para hacer frente a gastos y circunstancias que el auditor (el Sr. Jose Francisco) recogió en su informe, en el que incluyó un párrafo de énfasis en el que destacaba que la sociedad tenía pendiente de cobro una cuenta por gastos de comunidad no satisfechos por uno de los vecinos (hijo del actor). El auditor ha explicado con todo detalle (a partir minuto 30 de la vista de juicio) que las expectativas de cobro de ese saldo son muy reducidas y que deben provisionarse (24.000 euros). 

También se hace referencia a gastos de conservación y rehabilitación del edificio que deben acometerse a medio plazo por una cantidad superior a los 200.000 euros. 

Consideramos que esas contingencias aun siendo ciertas, no privan al socio del derecho a pedir el reparto de dividendos si en las cuentas sometidas a aprobación constaban beneficios. Esas circunstancias podrían afectar a otros ejercicios contables, pero el propio auditor en su declaración afirma que la compañía tenía una tesorería de cerca de 100.000 euros; la sociedad también disponía de unas reservas de 900.000 euros. Estas circunstancias permiten considerar que ALCATESA era una sociedad saneada que contaba con recursos económicos suficientes para hacer frente a posibles contingencias sin necesidad de aplicar los beneficios de un año concreto a reservas legales. Así lo explica el auditor (minuto 44 de la vista), cuando afirma que la distribución de 13.000 euros no hubiera sido una retribución excesivamente alta. 

Defiende la demandada que la decisión no puede considerarse abusiva por cuanto en ejercicios anteriores al que es objeto de autos la sociedad tuvo pérdidas (ejercicios 2013, 2014 y 2015). 

Es cierto que desde la perspectiva de la actual redacción del artículo 348 bis de la LSC el demandante no tendría hoy derecho a separarse de la compañía, sin embargo, la norma aplicable a la fecha de la junta en la que se decidieron aplicar los dividendos a reservas determinaba que bastaba con que la decisión de no repartir los dividendos se concretara en un solo ejercicio. Es esa la perspectiva que ha de ponderar si la actuación de ALCATESA fue o no jurídicamente correcta. 

Por lo tanto, hemos de rechazar todos y cada uno de los motivos de apelación esgrimidos por la demandada, ratificando la sentencia dictada en primera instancia.

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