La indemnización por residencia debe mantenerse inalterable durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor pues busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 14 de diciembre de 2022, nº 1655/2022, rec. 781/2021, fija como doctrina que la indemnización por residencia debe mantenerse inalterable durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor, pues este supuesto de reducción de jornada constituye un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento y a ello debe añadirse que la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino; riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Pues las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son aplicables al personal militar, al igual que el art. 6 del Decreto 361/1971, en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

A) Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2021, Sección Tercera, que estima el recurso contencioso administrativo número 835/2019 deducido por don Urbano contra la resolución de 10 de septiembre de 2019 de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por aquel frente a la resolución de 22 de julio de 2019 que desestimó la solicitud sobre la reducción practicada de la indemnización por residencia, como consecuencia de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años durante los periodos comprendidos entre el 17 de julio de 2014 y el 8 de junio de 2015 y entre el 17 de agosto de 2017 y el 16 de marzo de 2017.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ M 503/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:503) declara no ajustados a Derecho los descuentos realizados al actor en el concepto de indemnización por residencia durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada por guarda legal del hijo menor de 12 años, y condena a la demandada a abonar al mismo las cantidades dejadas de percibir en dicho concepto de indemnización por residencia que le hayan sido descontadas durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada descrita, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación realizada en vía administrativa, y a que en lo sucesivo no se vuelva a descontar de sus emolumentos este concepto mientras permanezca la misma situación de hecho y de Derecho.

La sentencia del TSJ de Madrid en su fundamento TERCERO indica que estima el recurso en línea con lo ya declarado en sus precedentes sentencias del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2020 y de 17 de octubre de 2019 (recurso núm. 692/2018), y las que en ella se citan.

En el CUARTO señala:

"El artículo 22.5 de la citada orden establece lo siguiente: "< la concesión de reducción de jornada que traiga consigo una disminución proporcional de las retribuciones básicas y complementarias , (...) 22.6 el cálculo de la disminución proporcional de retribuciones se realizará de acuerdo con los criterios y fórmulas que figuran en el anexo II, que para el caso que nos ocupa 1 a) establece una reducción proporcional de sus retribuciones básicas y complementarias. La Orden DEF/1363/2016, BOD 10/8/2016 modifica las anteriores.

Pues bien, debe realizarse una interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica de los indicados preceptos, al amparo de lo que dispone la LO 9/2011 de aplicación a las FAS, teniendo en cuenta lo que dispone el vigente CC en relación a la interpretación de las normas, en el contexto social en que deben aplicarse.

Así tenemos que la normativa directamente aplicable al supuesto enjuiciado, RD 1314/2005  diferencia entre retribuciones e indemnizaciones , reglando las retribuciones básicas y complementarias en los artículos segundo y tercero y determinando en el artículo cuatro lo relativo a "<otras retribuciones e indemnizaciones "> .

De lo anterior se infiere que el legislador ha establecido una diferenciación entre retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo y devengo periódico, de aquéllas otras percepciones o indemnizaciones que pudieran no tener tal naturaleza, como es el caso de las indemnizaciones .

Será de añadir a lo anterior que en el ya citado artículo cuatro, diferencia y delimita entre retribuciones e indemnizaciones (4.2).

La naturaleza jurídica de las indemnizaciones, en este caso por residencia, no debe incardinarse y no lo hace el texto legal, en retribuciones básicas y complementarias, siendo así que se perciben en razón al destino en activo en concepto de indemnización por residencia. Entendemos que la merma de retribuciones por reducción de jornada que trae causa legalmente reconocida y concedida, en razón de conciliación de la vida personal y familiar, amparada normativamente, de aplicación a las FAS, debe aplicarse, en la forma en que se indica en las órdenes referenciadas (Orden 121/2006 y Orden 2523/2015), que desarrollan el RD 1314/2005 y, por ende, únicamente debe aplicarse tal reducción a las retribuciones básicas y complementarias.

El recurso ha de ser pues estimado por entero."

B) La cuestión sometida a interés casacional en el auto de 21 de julio de 2021.

Precisa que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, artículos 22 y 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de Derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, y artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso (artículo 90.4 LJCA).

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

La posición de la Sala ha sido declarada en sentencia del TS de 24 de marzo de 2022 (recurso de casación 5603/2020) cuyo criterio se sigue en unidad de doctrina y seguridad jurídica y reiterado en la STS de 6 de julio de 2022 (recurso de casación 2629/2020 ).

En su Fundamento QUINTO dice:

[...] eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo.

A ello debe añadirse que la consideración de índole finalista hecha por la Sala de instancia tiene peso: la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino Abordando ya el tema litigioso, no hay ninguna buena razón para pensar que el Decreto 361/1971 no está formalmente vigente. Ciertamente, que ello haya sido afirmado por una instrucción ministerial no es decisivo; pero la verdad es que ninguna de las partes ha aportado indicio alguno de que dicha disposición general haya sido expresa o tácitamente derogada.

Sentado lo anterior y siendo pacífico entre las partes que las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son, en principio, aplicables al personal militar, el problema es si el art. 6 del Decreto 361/1971 puede y debe ser aplicado en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Pues bien, esta Sala considera que una de las razones dadas por la sentencia impugnada resulta especialmente convincente. Actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada -como el aquí considerado- que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento. Así, por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares. La plena efectividad de las correspondientes normas legales justifica, por tanto, limitaciones al riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.

Por todo lo expuesto, este recurso de casación no puede prosperar."

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