La sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 26 de mayo de 2022, nº 210/2022,
rec. 680/2021, declara
que la existencia del oblito, es decir de un cuerpo extraño olvidado en el
cuerpo del paciente durante una intervención quirúrgica, es un supuesto "in
re ipsa loquitur" (la cosa habla por sí sola), ya que evidencia por sí
misma la mala praxis en la intervención.
Resulta claro que en
una intervención quirúrgica la actuación de los que intervienen en la operación
ha de ser jerarquizada, ya que es el cirujano quien, por sus conocimientos
específicos, debe determinar, dirigir y supervisar las actuaciones a realizar
por el personal de enfermería presente en la intervención.
Siendo responsable el
médico el médico director de la intervención quirúrgica que no actuó con una
diligencia media al mismo exigible, en tanto que responsable de quirófano
tendría que haberse cerciorado, antes de cerrar la incisión, de que se habían
retirado las compresas quirúrgicas utilizadas en la intervención, para que ningún
elemento extraño quedaba alojado en el cuerpo del paciente, cosa que obviamente
no hizo a la vista del resultado posterior.
Nos encontramos, en
consecuencia, ante un supuesto de culpa "in vigilando", generándose
por ello responsabilidad por acto ajeno, prevista en el artículo 1903.1 del
Código civil, lo cual entraña una responsabilidad directa del principal.
A) Antecedentes.
La aseguradora actora
indica en su demanda, que el 7 de febrero de 2009 el codemandado intervino
quirúrgicamente al señor Herrero de una apendicitis aguda. Tras la intervención
del referido paciente éste siguió presentando dolor abdominal y fiebre, por lo
que se practicó un TAC y una radiografía que detectaron la presencia de un
cuerpo extraño, lo cual motivó una segunda intervención el 12 de febrero de ese
año, para retirar una compresa de la cavidad pelviana, así como una nueva
intervención el 18 de febrero para limpiar y drenar el abceso. Posteriormente
fue intervenido por el doctor Eutimio el 11 de diciembre de 2009 que realizó
una plastia abdominal. En los años 2011 y 2012 tuvo nuevos ingresos e
intervenciones por accesos abdominales.
El referido paciente
interpuso demanda contra la aseguradora hoy actora por incumplimiento
contractual del contrato de asistencia sanitaria, demanda de la que conoció el
juzgado de primera instancia 64 de Madrid, dando lugar al juicio ordinario
688/2015, dictándose sentencia que consideraba acreditado del error del hoy
codemandado, pero limitando las consecuencias dañosas hasta la intervención
practicada por el doctor Eutimio en diciembre de 2009, condenando a la hoy
demandante al pago de 31.102,06 euros, cuyo importe abonó la hoy demandante.
Ejercita la actora
acción de repetición contra el doctor Teofilo y contra la aseguradora Berkley
España.
La sentencia que se
recurre desestimó la demanda, fundamentalmente por considerar que no quedaba
probada la mala praxis ni responsabilidad del demandado por el oblito.
Alega la actora que
existe error en la valoración de la prueba, ya que queda probado que con motivo
de la intervención quirúrgica quedó sin retirar una compresa, provocando los
perjuicios que la actora abonó, siendo responsabilidad del cirujano tal
actuación.
El recurso debe ser
estimado.
B) Objeto de la litis.
Queda claramente
probado del conjunto de lo actuado que en la operación que efectuó el hoy
codemandado el 7 de febrero de 2009, no se retiró una de las compresas
quirúrgicas utilizadas en la intervención. Así lo reconoce, por lo demás, la
pericial aportada por el codemandado, ratificada en el acto de juicio.
La existencia del
oblito, es decir de un cuerpo extraño olvidado en el cuerpo del paciente
durante una intervención quirúrgica, es un supuesto "in re ipsa loquitur"
(la cosa habla por sí sola), ya que evidencia por sí misma la mala praxis en la
intervención. La cuestión es determinar a quién incumbe la responsabilidad por
tal olvido.
El informe pericial
aportado con la contestación del cirujano demandado, considera que es
responsabilidad del personal de enfermería que intervino en la operación,
mientras que el actor entiende que el cirujano es responsable de tal actuación.
Aunque el conteo de las
gasas y demás material quirúrgico que ha de ser retirado del paciente sea labor
que realiza el personal de enfermería, no por ello el cirujano es ajeno a la
responsabilidad que dimana de tal actuación del personal de enfermería sujeto a
su dirección en la intervención.
El artículo 9.3 de la
ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, establece que el
equipo médico "se articulará de forma jerarquizada o colegida atendiendo a
los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso al de titulación, de
los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a
desarrollar, de la confianza y conocimiento recíproco de las capacidades de sus
miembros y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las
personas atendidas ".
Resulta claro que en
una intervención quirúrgica la actuación de los que intervienen en la operación
ha de ser jerarquizada, ya que es el cirujano quien, por sus conocimientos
específicos, debe determinar, dirigir y supervisar las actuaciones a realizar
por el personal de enfermería presente en la intervención.
Como indica la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, de 24 de junio de
2014:
“La división del trabajo en el seno del equipo tiene lugar de manera vertical, estableciéndose una relación jerárquica o de dependencia. El problema que se plantea entonces es si el jefe del equipo responde de los errores que cometan sus auxiliares y si, de ser así, éstos también responden o si, por el contrario, su responsabilidad se ve absorbida por la del superior. La aplicación de los principios básicos que rigen la materia (responsabilidad personal individualizada por hecho propio, art. 1902 del Código Civil, y responsabilidad por hecho ajeno cuando se ha de responder de los miembros de una organización respecto de la cual se ejercen potestades de elección de sus miembros y/o de vigilancia de su comportamiento, art. 1903 del Código Civil) nos llevan a concluir que la responsabilidad es imputable tanto a los ayudantes como al cirujano, puesto que, si bien es verdad que el recuento del material quirúrgico es una función que corresponde a los enfermeros, éstos actúan bajo la supervisión del cirujano, que debe cerciorarse antes de suturar la herida que no ha quedado ningún cuerpo olvidado, por lo que también él será eventual responsable."
Así lo han entendido,
igualmente, la Sentencia de la referida Audiencia Provincial de Cádiz en
sentencia de fecha 25 de enero de 2007; la Audiencia Provincial de Madrid,
sección 13ª, sentencia de 17 de enero de 2011 y Sección 9ª, sentencia de 16 de
marzo de 2017.
Indica esta última resolución:
"El médico director de la intervención quirúrgica no actuó con una diligencia media a la misma exigible, en tanto que responsable de quirófano tendría que haberse cerciorado, antes de cerrar la incisión mamaria, de que ningún elemento extraño quedaba alojado en el cuerpo de la paciente, cosa que obviamente no hizo a la vista del resultado posterior".
C) Valoración de la
prueba.
El demandado en su
interrogatorio manifestó que preguntó si podía proceder a cerrar al paciente, y
cuando se le indicó que no había nada anormal que lo impidiera procedió a ello.
Preguntado si comprobó que se había hecho el recuento, manifestó que creía “que
se haría el recuento".
En consecuencia,
reconoció que no efectuó supervisión del recuento del material quirúrgico que
había que extraer del cuerpo del paciente, e incluso que no constató
personalmente que el recuento se hubiese efectuado, lo cual genera su
responsabilidad en atención a lo indicado anteriormente.
Nos encontramos, en
consecuencia, ante un supuesto de culpa "in vigilando", generándose
por ello responsabilidad por acto ajeno, prevista en el artículo 1903.1 del
Código civil, lo cual entraña una responsabilidad directa del principal (Sentencias del
Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 y 6 de octubre de 2005), lo cual hace
innecesario traer a terceras personas a este procedimiento para determinar la
responsabilidad enjuiciada, dicho sea a efectos de rechazar la excepción de
falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el codemandado y que no
fue expresamente resuelta en la sentencia recurrida, la cual indicó que se
resolvería con el fondo del asunto, deduciéndose de la misma que, al no
apreciar responsabilidad en el cirujano, consideró que no era preciso resolver
tal excepción.
Tampoco cabe apreciar
actos propios en la hoy demandante por el hecho de que ésta, en el proceso
precedente, haya negado la responsabilidad del hoy demandado. Lo alegado en un
proceso no constituye acto propio, ya que tales afirmaciones están mediatizadas
y condicionadas por el ejercicio del derecho de defensa de quien efectúa tales
afirmaciones.
Como señala la
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013: "la doctrina de
los actos propios no es aplicable en aquellos supuestos donde una misma persona
formula argumentaciones diferentes, incluso contradictorias en pleitos
distintos (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 806/2006 de
28 julio, RC 4648/1999, y las citadas en ella".
D) Nexo causal.
Con respecto al nexo
causal, en el proceso precedente se consideró que el oblito había provocado la
realización de las intervenciones efectuadas el 12 y 18 de febrero y 11 de
diciembre, todas ellas del año 2009, y ciertamente de lo actuado se desprende
que así fue.
La segunda
intervención, efectuada el 12 de febrero, reconoció el codemandado en su
interrogatorio que fue para extraer el cuerpo extraño, la tercera, efectuada
seis días después para limpieza y drenaje del absceso, tiene igualmente claro
origen en la presencia del cuerpo extraño que provocó dicho absceso, y la cuarta
intervención, que efectuó el doctor Eutimio el 11 de diciembre de 2009,
consistente en eventración con malla grande, vino motivada por " hernia
ventral por incisión " (folio 81), haciéndose constar en el parte médico
de baja como diagnóstico " hernia y eventración de cirugía previa "
(folio 83), todo lo cual lleva a concluir que tal intervención también fue
consecuencia de la previa intervención para la extracción del oblito.
E) Impugnación de
sentencia que formula la entidad aseguradora demandada.
Alega la demandada su
falta de legitimación pasiva, ya que la cláusula de delimitación temporal que
aparece en la póliza exige que la reclamación se formule dentro del plazo de
vigencia de la póliza, con independencia del momento en que el hecho haya
tenido lugar, habiendo estado asegurado el demandado hasta el 31 de marzo de
2010, por lo que, siendo la presente demanda posterior a dicho momento,
entiende que carece de legitimación pasiva.
Tales alegaciones deben
ser desestimadas.
Como indica la
Sentencia de 15 de febrero de 2019, de la Sección 13ª de esta Audiencia
Provincial, que cita el recurrente, las cláusulas de delimitación temporal son
válidas "siempre que sean en beneficio y no perjudiquen los derechos del
asegurado o perjudicado, sean destacadas de modo especial y se acepten por
escrito, (SS.T.S. de 19 de junio y 14 de febrero de 2012)".
O bien, como indica la
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, igualmente citada por el
recurrente, las cláusulas de delimitación temporal del seguro, como cláusulas
limitativas que son, deben "aparecer destacadas de modo especial en la
póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito como exige el art. 3
LCS (sentencias del TS nº 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero,
283/2014, de 20 de mayo, y STS nº 134/2018, de 8 de marzo)."
En el presente supuesto
se trata de una cláusula que no aparece debidamente destacada en el certificado
de adhesión, ya que se recoge como una cláusula más, pero, es más, dicho certificado
no está firmado por el asegurado ni por el tomador, sino únicamente por la
aseguradora
(documento 13 de la demanda y 1 de la contestación, folios 760 y 827). Tampoco
aparece destacada como cláusula limitativa dentro del documento de información
de coberturas, ya que la cláusula de limitación temporal aparece como una
cláusula más dentro del apartado de condiciones especiales, sin que quede
resaltada como cláusula limitativa de los derechos del asegurado (folios 772 y
833), a lo que cabe añadir que dicho documento tampoco está firmado.
La indicación que se
contiene en el artículo 25, en el que se señala que el tomador declaraba,
"con su firma al pie del presente documento" aceptar y entender
todas y cada una de las cláusulas limitativas, obviamente no permite tampoco
exonerar de responsabilidad a la recurrente, en primer lugar porque tal
afirmación genérica no cumple los requisitos del artículo 3 de la Ley del
Contrato de Seguro, ya que supone sustituir la obligación de resaltar las cláusulas
limitativas por la aceptación genérica de las mismas a través de una cláusula,
por lo demás tampoco resaltada, en segundo lugar porque la firma que, según
dicha cláusula, determina la aceptación, no existe.
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